Verso un dialogo con l’avvocatura per l’elaborazione di un nuovo modello di mediazione obbligatoria

All’indomani, ormai purtroppo non più recentissimo, della pronuncia della Corte Costituzionale sull’istituto della mediazione civile e commerciale – falcidiato nella sua connotazione obbligatoria pregiudiziale, a cagione di un mero vizio formale del contenitore normativo previsionale – occorre sicuramente pensare a un nuovo modello di tale procedura di risoluzione stragiudiziale delle controversie, i cui elementi di novità possano appunto essere idonei a colmare lacune ovvero risolvere problematiche evidenziatesi nella prassi applicativa del medesimo Decreto Legislativo 28/2010.

Tra tutte le connesse ed afferenti questioni da affrontarsi, ovviamente in sede parlamentare e governativa ma di concerto con i più qualificati esponenti scientifici ed accademici del comparto mediazione, una merita particolare risalto ed urgente analisi: l’introduzione dell’assistenza legale obbligatoria per le parti del procedimento.

Si parta da un presupposto indefettibile, che non è peraltro intenzione dello scrivente sovvertire: decisamente erroneo si è rivelato il costume, melius l’atteggiamento, di chi nei passati mesi ha tentato di ingabbiare gli elementi della mediazione nelle anguste e rigide categorie della procedura civile.

Tuttavia, altrettanto semplicistico e fallace è il ragionamento di chi neghi gli evidenti legami tra la mediazione e il diritto.

La mediazione civile e commerciale è a pieno titolo un istituto giuridico nella misura in cui permetta a soggetti privati di dirimere controversie in modi ed entro tempi a tutti i litiganti più comodi e congeniali ma quantunque mercé soluzioni compatibili con le norme ordinamentali.

In altre parole, la risoluzione mediatizia al conflitto intersoggettivo deve sempre trovare posto all’interno del contesto giuridico di riferimento di tutti i soggetti interessati, non potendovene evidentemente rimanere estranea.

Ciò assodato, va altresì considerato che spesso il mediatore non ha estrazione culturale o professionale di natura giuridica, indi è privo degli strumenti di individuazione delle norme inderogabili ed ineludibili.

Nell’assetto attuale, al tavolo di mediazione possono mancare completamente i giuristi; il che rende concreto il rischio del raggiungimento di accordi nulli ancorché satisfattivi degli interessi e dei bisogni delle parti.

L’eliminazione del problema testé cennato esiste e passa imprescindibilmente per l’introduzione dell’assistenza legale dei contendenti.

Chi scrive immagina pervero un novello tipo di avvocato, non più distaccato e scostante rispetto al terzo conduttore della procedura ma col medesimo cooperativo e collaborativo ai fini dell’impressione del sacro e intangibile crisma all’accordo dei litiganti.

L’introduzione dell’assistenza legale obbligatoria dovrebbe naturalmente accompagnarsi all’estensione, ai cittadini parti di procedure mediatizie aventine i requisiti, del beneficio del patrocinio a favore dei non abbienti a carico dello Stato.

Allorché taluno ha sussurrato le argomentazioni ora in via di disquisizione, non pochi sono stati gli strali critici.

Molti hanno sostenuto che la presenza degli avvocati in mediazione snaturerebbe l’essenza di questa procedura, tesa alla soddisfazione degli interessi e dei bisogni oltre che delle posizioni dei contendenti.

La critica è però priva di pregio, in quanto gli avvocati dovrebbero – come molti regolamenti di organismi già prevedono – audirsi soltanto a seguito di primigenie sessioni, congiunte e separate, svolte alla presenza esclusiva delle parti, cosicché di esse il bravo mediatore possa enucleare interessi e bisogni.

Beninteso che, ai sensi delle disposizioni dei commi primi degli articoli 37 e 38 del Codice Deontologico Forense, l’avvocato non può che allinearsi ai desiderata dei propri patrocinati.

Altri hanno invece almanaccato in ordine al fatto che avvocati poco propensi al rispetto delle inclinazioni soggettive dei clienti possano indurre i medesimi ad abbandonare rapidamente le procedure di mediazione per tuffarsi in più lucrosi giudizi.

Orbene, tale eventuale insorgenda criticità potrebbe essere stroncata ab ovo attraverso l’introduzione del divieto di cumulo di patrocinio mediatizio e giudiziale in caso di integrità del contraddittorio delle parti e/o di esaustiva coltivazione dei negoziati nella procedura di mediazione, con estensione anche all’avvocato formalmente ovvero sostanzialmente associato a quello originariamente designato da ciascuna parte.

Infine, parrebbe opportuno e necessario delineare una preclusione d’accesso all’assistenza in mediazione ai soli avvocati e praticanti abilitati al patrocinio provvisorio aventi precise e formalmente accertate (da codificare) competenze in materia di risoluzione stragiudiziale delle controversie, senza che esse possano essere surrogate da particolari status (quali l’abilitazione all’esercizio nelle giurisdizioni superiori ovvero la qualifica di docente universitario, ecc.).

Non peregrino, per incidens, sarebbe pure la creazione di un peculiare sistema di tariffazione per i consulenti legali delle parti in mediazione, annoverante la previsione di benefit nei casi di esito positivo della procedura.

Insomma, procediamo verso un dialogo con l’avvocatura per l’elaborazione di un nuovo modello di mediazione obbligatoria.

Prof. Avv. Mario Tocci

Curatore Scientifico delle Pubblicazioni Ufficiali del Forum Nazionale dei Mediatori e degli Organismi di Mediazione

Referente APMC Calabria

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