Pubblico impiego e risarcimento del “danno comunitario”

di Giovanni Reho – Sommario: 1. – Limiti temporali al contratto a tempo determinato nel pubblico impiego.  2. – Il “danno comunitario” e l’interpretazione dell’art. 36 del D. Lgs. 165/2001. 3. – La difficoltà di prova del danno quale deficit di adeguamento all’ordinamento europeo.  4. – Interpretazione adeguatrice e introduzione di un sistema legale presuntivo di risarcimento del danno.   5. – Evoluzione normativa: dall’art. 32 L. 183/2010 al D. L. n. 131/2024. L’attuale misura del risarcimento del danno comunitario.  6. – L’art. 36 del D. Lgs. n. 165/2001: la recente sentenza della Corte d’appello di Bologna (13 dicembre 2024) e applicazione dello “ius superveniens”.

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1. Limiti temporali al contratto a tempo determinato nel pubblico impiego. La pronuncia delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione n. 5072/2016.

Per una ricognizione del quadro giuridico di riferimento, è utile il richiamo alla pronuncia delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (Corte di Cassazione, civ., Sez. Unite, Sent., 15/03/2016, n. 5072).
che sottolinea che “le pubbliche amministrazioni in nessun caso possono ricorrere all’utilizzo del medesimo lavoratore con più tipologie contrattuali per periodi di servizio superiori a tre anni con riferimento all’ultimo quinquennio…». Il superamento di tale limite costituisce «un chiaro indice della fattispecie dell’abuso del ricorso al contratto a termine rispetto alla mera illegittimità della apposizione del termine al contratto di lavoro» (limite poi confermato dall’art. 19, comma 1, D. Lgs. N. 81/2015).

Ne consegue che, in caso di violazione di norme poste a tutela dei diritti del lavoratore, in assenza di possibilità di conversione del rapporto, permane il solo diritto al risarcimento dei danni subiti.

2. Il “danno comunitario” e l’interpretazione dell’art. 36 del D. Lgs. 165/2001.

Nel rispetto dell’art. 36 del D. Lgs. n. 165/2001, il datore di lavoro pubblico è tenuto a risarcire il danno subito dal lavoratore per violazione di norme imperative.

Le Sezioni Unite hanno approfondito la questione del concetto di danno risarcibile nel rispetto della indicata disposizione: non si tratta di un danno da perdita del posto di lavoro, bensì di un danno derivante dalla prestazione lavorativa eseguita oltre i limiti di legge in violazione di norme imperative.
Il lavoratore vittima dell’abuso nella successione di contratti a termine si trova in una condizione di precarietà e perde la possibilità di accedere, tramite concorso pubblico, a un impiego stabile oppure a un rapporto di lavoro a tempo indeterminato nel settore privato.

3. La difficoltà di prova del danno quale deficit di adeguamento all’ordinamento europeo.

Il danno può risultare di difficile prova ed infatti è intervenuta in proposito la Corte di Giustizia dell’Unione Europea: la clausola 5 dell’Accordo Quadro (il Contratto collettivo nazionale che disciplina il rapporto di lavoro pubblico) osta a una normativa nazionale che, in caso di abuso da parte di un datore pubblico, riconosca esclusivamente il diritto al risarcimento subordinandolo all’onere, in capo al lavoratore, di provare di aver perso migliori opportunità occupazionali, qualora tale onere renda l’esercizio dei diritti riconosciuti dal diritto dell’Unione eccessivamente difficile o praticamente impossibile.

Nel diritto nazionale la prova del danno grava sul lavoratore ex art. 1223 c.c. e tuttavia, se il piano di riferimento è quello sovranazionale, l’onore probatorio previsto dal diritto interno integra un deficit di adeguamento dell’ordinamento italiano a quello dell’Unione, costituendo una violazione della normativa comunitaria.

Pur essendo la normativa comunitaria non auto-applicativa, le Sezioni Unite hanno considerato il rischio di incostituzionalità della normativa interna, nella parte in cui prevede rimedi sanzionatori inadeguati nel contesto dei principi di riferimento del diritto dell’Unione.

4. Interpretazione adeguatrice e introduzione di un sistema legale presuntivo di risarcimento del danno.

Al fine di evitare una questione di costituzionalità per violazione dell’art. 117, prima comma Cost., Le Sezioni Unite hanno adottato una interpretazione costituzionalmente orientata, lungo il solco della disciplina interna relativa ad un settore omogeneo, ossia quella prevista per il lavoro privato. In particolare, è stato richiamato l’art. 32, comma 5, L. n. 183/2010, che prevede un’indennità omnicomprensiva compresa tra 2,5 e 12 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto.

Questa soluzione, esonerando il lavoratore dall’onere della prova, introduce un sistema legale presuntivo di risarcimento che risponde anche alla funzione sanzionatoria richiesta dal diritto dell’Unione.

Tale danno, così determinato, ha assunto la connotazione del cd. danno comunitario (cfr. Cass. civ. n. 27481/2014; Cass. civ. n. 13655/2015), in quanto volto a colmare il deficit di tutela che avrebbe esposto la norma interna al rischio di incostituzionalità.

È opportuno sottolineare che l’interpretazione adeguatrice non si estende alla regola della conversione del rapporto di lavoro: la mancata conversione, infatti, è prevista da una norma nazionale legittima, coerente con l’impianto costituzionale.

5. Evoluzione normativa: dall’art. 32 L. 183/2010 al D. L. n. 131/2024. L’attuale misura del risarcimento del danno comunitario.

La norma interna cui si è fatto ricorso in funzione adeguatrice, ossia l’art. 32 L. n. 183/2010, è oggi abrogata e sostituita dall’art. 28 del D. Lgs. n. 81/2015, che mantiene sostanzialmente invariata la previsione dell’indennità da 2,5 a 12 mensilità. Inoltre, la recente novella dell’art. 36 D. Lgs. n. 165/2001, introdotta dal D. L. n. 131/2024 (“Disposizioni urgenti per l’attuazione di obblighi derivanti da atti dell’Unione Europea…”), prevede che il risarcimento in favore del lavoratore sia compreso tra un minimo di quattro e un massimo di ventiquattro mensilità.

Alla violazione della norma che non ammette il superamento del numero massimo di proroghe del contratto di lavoro a termine si applica l’art. 36 del D. Lgs. n. 165/2001, come novellato dal D. L. n. 131/2024.

L’indennità risarcitoria dovrà quindi essere determinata tra quattro e ventiquattro mensilità, anche alla luce del ritardo del legislatore nazionale nell’adattare la normativa interna ai principi comunitari che nel 2014 era stato già destinatario di una procedura di infrazione. Si evidenzia peraltro che, nel settore privato, alla sanzione indennitaria si accompagna anche la possibilità di conversione del rapporto, che invece è esclusa nel pubblico impiego.Questa diversa disciplina giustifica la previsione, per il comparto pubblico, di una forbice risarcitoria più ampia.Alla luce delle considerazioni esposte, il risarcimento del danno da riconoscersi caso per caso nel rispetto dei criteri previsti dalla disciplina attualmente vigente dovrà tenere conto del principio proporzionalità nel rispetto di criteri oggettivi e soggettivi.

6. L’art. 36 del D. Lgs. n. 165/2001: la recente sentenza della Corte d’appello di Bologna (13 dicembre 2024) e applicazione dello “ius superveniens”.

La Corte d’Appello di Bologna, Sezione Lavoro con la sentenza 13 dicembre 2024 ha applicato l’art. 36 recentemente novellato ad una fattispecie antecedente anche al fine di ovviare all’apertura della procedura d’infrazione n. 2014/4231 promossa dalla Commissione europea in tema di violazione della clausola 5 della Direttiva 1999/70.

Il risarcimento del danno comunitario è stato applicato nel rispetto del principio dello ius superveniens nella misura di nove mensilità e quindi in applicazione della nuova forbice risarcitoria prevista tra quattro e ventiquattro mensilità.

Si sottolinea che l’applicazione dello ius superveniens è pacifica in giurisprudenza (Corte di cassazione, Sez. III civile, sentenza 31 gennaio 2019, n. 2774) e in dottrina (R. Caponi, In tema di ius superveniens sostanziale nel corso del processo civile: orientamenti giurisprudenziali, in Il Foro it., 1992, 132), anche nel giudizio di rinvio, a condizione che la nuova normativa sia pertinente alla domanda svolta in giudizio.

Avv. Giovanni Reho, rehoandpartners

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