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medcivile2(di Barbara Cocola) – Il Tar LAZIO con la sentenza del  23 gennaio 2015 (n° 01351/2015), nel procedimento n° 11235/2010,   proposto dall’Unione Nazionale delle Camere Civili, interviene ancora una volta in materia di mediazione.

Il giudice amministrativo,  nell’affermare con fermezza la legittimità costituzionale della obbligatorietà del tentativo di mediazione ai sensi dell’art. 5 comma 1 bis del d. lgs. 28/2010, precisa nelle motivazioni alcuni aspetti relativi al primo incontro di mediazione, su cui appare opportuno soffermarsi e che hanno portato all’annullamento dei commi 2 e 9 dell’art. 16 del DM 180/2010.

I ricorrenti infatti impugnavano le disposizioni di cui all’art. 16 comma 2 e 9  in quanto in contrasto con il d. lgs 28/2010 ritenendo che il novellato art. 17, comma 5 ter   introducesse  la  gratuità del primo incontro concluso senza accordo, mentre il decreto ministeriale continuava a prevedere una tariffazione in contrasto.

La formulazione dell’art. 17 comma 5 ter può portare il lettore ad una interpretazione fuorviante, qualora si legga il comma in esame in maniera avulsa e scollegata dall’impianto normativo del d. lgs. 28/2010, e soprattutto senza tenere conto della natura del primo incontro di mediazione, che la giurisprudenza di merito, decisamente allineata,  ha delineato in maniera ormai chiara.

Il Tar è intervenuto, a parere di chi scrive, in maniera congrua e corretta, precisando ancora di più le fattispecie possibili in tema di primo incontro di mediazione.

Afferma infatti il giudice amministrativo, nel rigettare le doglianze del ricorrente in merito alla presunta incostituzionalità della obbligatorietà della mediazione, che “la condizione di procedibilità è ora assolta senza che sia necessario esperire un vero e proprio tentativo di conciliazione, ovvero con la mera partecipazione a un primo incontro “ (art. 5, comma 2-bis); l’assunto merita una attenta riflessione in quanto, considerato che le parti sono libere, in fase di trattazione della controversia, di abbandonare il procedimento in qualsiasi momento, è necessario non confondere fattispecie differenti.  Quando il primo incontro di mediazione, alla presenza i tutte le parti coinvolte, si conclude senza accordo, la condizione di procedibilità è soddisfatta in quanto è stato esperito il tentativo di mediazione, ossia la trattazione nel merito della controversia. In tal caso il mediatore dovrà redigere verbale di fallita conciliazione. Ma la condizione di procedibilità viene soddisfatta anche quando al primo incontro di mediazione si presenta la sola parte istante; proprio a questa fattispecie fa riferimento il TAR nel considerare assolta la condizione di procedibilità senza che sia stato esperito un “vero e proprio” tentativo di mediazione.

Non dimentica infatti il TAR che il DM 180/2010 all’art. 7 comma 5 lettera d, prescrive che “…nei casi di cui all’articolo 5, comma 1, del decreto legislativo, il mediatore svolge l’incontro con la parte istante anche in mancanza di adesione della parte chiamata in mediazione, e la segreteria dell’organismo può rilasciare attestato di conclusione del procedimento solo all’esito del verbale di mancata partecipazione della medesima parte chiamata e mancato accordo, formato dal mediatore ai sensi dell’articolo 11, comma 4, del decreto legislativo”. La previsione normativa è di non poca rilevanza perché impone al mediatore  lo svolgimento dell’incontro di mediazione solo con la parte istante! La mediazione in senso stretto presuppone la presenza delle parti contrapposte affinché il mediatore , ai sensi dell’art. 8 comma 3 del d. lgs. 28/2010, si adoperi “affinché le parti raggiungano un accordo amichevole di definizione della controversia”. Il tentativo di mediazione  alla sola presenza di parte istante non può certo considerarsi un “vero e proprio tentativo di conciliazione” mancando al tavolo della trattativa  la parte convenuta. Il legislatore inoltre, concordemente con la ratio deflattiva dell’istituto, ha previsto che il mediatore possa formulare la proposta “anche in caso di mancata partecipazione di una o più parti al procedimento di mediazione” (art. 7 comma 1 lettera b) DM 180/2010; ciò al fine di non lasciare nulla di intentato, e di verificare, anche in assenza del convenuto, l’esistenza di una possibile soluzione stragiudiziale alla controversia. E’ necessario ricordare che l’obbligo per il mediatore di svolgere l’incontro di mediazione anche alla sola presenza dell’istante (il che peraltro comporta, a maggior ragione,  quando le parti sono più di due, che l’incontro debba essere svolto anche quando al primo incontro non siano presenti tutte le parti convenute , ma solo alcune) è stato introdotto dal DI 145/2011 , successivamente dunque al ricorso de quo,  e ha profondamente inciso sulla natura del primo incontro di mediazione, sottolineando ancora di più la  necessarietà della trattazione del merito durante il primo incontro di mediazione. Non sarebbe possibile infatti per il mediatore valutare l’opportunità di formulare proposta conciliativa  se non entrando nel merito della questione con la parte istante, addirittura in assenza di parte convenuta. Qualora non vi fossero elementi per formulare proposta conciliativa, in assenza di parte convenuta, il procedimento si concluderebbe e la condizione di procedibilità risulterebbe assolta.

Giova ricordare, proprio per enunciare tutte le possibili vicende legate al primo incontro di mediazione,  che una volta depositata l’istanza di mediazione, e quindi avviato il procedimento, anche parte istante potrà rinunciare ad esperire il tentativo conciliativo, con la conseguenza che non si terrà alcun incontro, e conseguentemente nessuna indennità sarà dovuta. Non verrà rilasciato alcun verbale ( la normativa non prevede un verbale di “rinuncia) e il procedimento verrà archiviato dall’organismo di mediazione.

Il Tar ha invece accolto le doglianze di parte ricorrente in merito al sopravvenuto contrasto tra il novellato art. 17, comma 5-ter del d.lgs. 28/2010, che prescrive che “Nel caso di mancato accordo all’esito del primo incontro, nessun compenso è dovuto per l’organismo di mediazione”  e le disposizioni di cui all’art. 16, commi 2  e 9 del d.m. 180/2010.

E’ evidente che entrambe le disposizioni regolamentari si porrebbero in contrasto con il dettato normativo dell’art. 17 comma 5 ter, qualora  prevedessero il versamento delle spese di mediazione nel caso in cui non venisse svolta alcuna mediazione. Quando la parte convenuta non aderisce al procedimento di mediazione, infatti, non versa né le spese di avvio né le indennità previste dalla legge. Di fatto la mancata adesione del convenuto costituisce la più evidente manifestazione di “indisponibilità a mediare” e correttamente la legge non prevede alcun versamento , salvo poi prevedere l’applicazione di una sanzione in sede giudiziale, per non avere aderito alla mediazione. D’altra parte l’istante, depositando la domanda di mediazione, manifesta la sua disponibilità a mediare, e attiva un procedimento presso un organismo di mediazione che comporta, ovviamente, un costo. Il TAR, annullando il comma 2 e il comma 9 dell’art. 16 ha di fatto liberalizzato le tariffe previste dal DM 180 per l’avvio della procedura, seppure con l’intento di armonizzare la normativa laddove il 5 ter prevede che nulla sia dovuto per l’organismo qualora all’esito del primo incontro non vi sia  accordo tra le parti.  Rimane in piedi l’art. 16 comma 4 lettera e) che prevede il versamento di una indennità per il primo incontro di mediazione che il mediatore svolge  “quando nessuna delle controparti di quella che ha introdotto la mediazione, partecipa al procedimento“. Quest’ultima previsione, tuttora in vigore, contrasta, ma solo apparentemente, con l’annullamento dei commi 2 e 9; infatti apre la strada ad una interpretazione più consona dell’art. 17 comma 5 ter.  Il mediatore designato svolge infatti un tentativo di mediazione, alla sola presenza dell’istante, entrando nel merito della controversia e potendo eventualmente formulare una proposta conciliativa. L’esito dell’attività mediatizia potrà essere positivo o negativo, ma nel caso in cui non si raggiunga l’accordo l’indennità  prevista dall’art. 16 comma 4 lettera e) è comunque dovuta. D’altra parte l’indennità è dovuta quando un “vero e proprio tentativo di conciliazione” viene posto in essere, quindi anche nel caso in cui il primo incontro termini senza un accordo tra le parti. Ma allora la previsione di cui al 5 ter riguarda esclusivamente le c.d. spese di avvio procedura dovute all’organismo per legge  e non coinvolge l’indennità di mediazione dovute per il servizio reso dal mediatore.  Questa interpretazione sembra essere la più ragionevole considerato che i comma 5 ter specifica che il compenso non è dovuto all’organismo, ma niente dice in merito all’attività del mediatore. Il rapporto che lega il mediatore all’organismo è riconducibile alla prestazione d’opera di cui all’art. 2222 del c.c., è fatale dunque che quest’ultimo, a prescindere dal versamento di un eventuale  compenso  all’organismo, possa pretendere un corrispettivo per l’attività prestata. Il d. lgs. 28/2010 prevede infatti all’art. 14 il divieto per il mediatore di percepire compensi direttamente dalle parti, ma non gli vieta di chiedere all’organismo  il “compenso”  per l’attività prestata, ossia l’indennità di cui alla tabella A del DM 180/2010.

E’ doverosa a questo punto, però,  una ulteriore riflessione che mina la fondatezza dell’art. 17, comma 5 ter: in nessun articolo del d. lgs 28/2010 si parla mai di compenso dovuto all’organismo di mediazione. In realtà l’unico articolo in cui si fa riferimento ad un compenso per  l’attività di mediazione svolta è l’art. 14 del d. lgs 28/2010, rubricato “obblighi del mediatore”, nel quale si fa espresso divieto per il mediatore stesso di percepire “compensi” direttamente dalle parti. E’ evidente dunque, che, seppure in forma amministrata, il compenso è riferibile solo ed esclusivamente all’attività di mediazione svolta dal mediatore e non all’attività di qualsivoglia natura, svolta dall’organismo di mediazione. Non si coglie dunque, la ratio dell’articolo in esame che disciplina un compenso mai previsto dalla normativa vigente.

Giova ricordare che le spese di avvio procedura di cui all’annullato comma 2 dell’articolo 16, non erano altro che le spese di segreteria in qualche modo calmierate dal Ministero  al fine di non incidere sulle parti in misura eccessiva, considerata l’obbligatorietà della mediazione per tutte le controversie vertenti sulle non poche materie di cui all’art. 5, comma 1 – bis.

In conclusione, se per l’incontro di mediazione alla sola presenza dell’istante, le spese di mediazione  vanno versate  ai sensi dell’art. 16 comma 4 lettera e);e se vanno versate nel caso in cui venga svolto il tentativo di mediazione di cui all’art. 5 comma 1 bis del d. lgs. 28/2010, che prevede l’esperimento di un effettivo incontro di mediazione ( così come incessantemente ribadito dalla giurisprudenza di merito), a prescindere dall’esito della mediazione; allora l’annullamento dei commi 2 e 9 dell’art. 16, anche alla luce della riflessione appena svolta sulla ratio dell’art. 17 comma 5 ter,  avrà il solo effetto di permettere agli organismi di mediazione di stabilire arbitrariamente l’ammontare delle spese di segreteria da richiedere alla parte istante (in ogni caso) e al convenuto aderente, in virtù dell’autonomia regolamentare di cui all’art. 3 del d. lgs. 28/2010.

La conseguenza immediata dell’abrogazione della norma è il discostamento da quanto indicato nei considerando della direttiva 2008/52/ UE che raccomandava gli Stati membri a calmierare i costi della mediazione. Di fatto, una liberalizzazione delle tariffe per le spese di avvio procedura.

Barbara Cocola

(Avvocato)

Normativa di riferimento:

  • Art. 5 comma 1 bis d. lgs. 28/2010
  • Art. 5 comma 2 bis d. lgs. 28/2010
  • Art. 8 comma 1 d. lgs. 28/2010
  • Art. 8 comma 4 bis  d. lgs. 28/2010
  • Art. 17 comma 5 ter d. lgs. 28/2010
  • Art. 7 comma 1 lettera b) Dm 180/2010
  • Art. 7 comma  5 lettera d) DM 180/2010
  • Art. 16 comma 2 DM 180/2010
  • Art. 16 comma 4 lettera e) DM 180/2010
  • Art 16 comma 9 DM 180/2010
  • Art. 16 comma 10  DM 180/2010

Art. 5 comma 1-bis d. lgs. 28/2010

“Chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa a una controversia in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari, è tenuto, assistito dall’avvocato, preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione ai sensi del presente decreto…”.

Art. 5 comma 2 bis d. lgs. 28/2010

“Quando l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale la condizione si considera avverata se il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude senza l’accordo”.

Art. 8 comma 1 d. lgs. 28/2010

“All’atto della presentazione della domanda di mediazione, il responsabile dell’organismo designa un mediatore e fissa il primo incontro tra le parti non oltre trenta giorni dal deposito della domanda. Al primo incontro e agli incontri successivi, fino al termine della procedura, le parti devono partecipare con l’assistenza dell’avvocato. Durante il primo incontro il mediatore chiarisce alle parti la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione. Il mediatore, sempre nello stesso primo incontro, invita poi le parti e i loro avvocati a esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione e, nel caso positivo, procede con lo svolgimento…”.

Art. 8 comma 4 bis d. lgs. 28/2010

“Dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell’articolo 116, secondo comma, del codice di procedura civile. Il giudice condanna la parte costituita che, nei casi previsti dall’articolo 5, non ha partecipato al procedimento senza giustificato motivo, al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per giudizio”.

Art. 17 comma 5 ter d. lgs. 28/2010

“Nel caso di mancato accordo all’esito del primo incontro, nessun compenso è dovuto per l’organismo di mediazione”.

Art. 7 comma  5 lettera d) DM 180/2010

“…nei casi di cui all’articolo 5, comma 1, del decreto legislativo, il mediatore svolge l’incontro con la parte istante anche in mancanza di adesione della parte chiamata in mediazione, e la segreteria dell’organismo puo’ rilasciare attestato di conclusione del procedimento solo all’esito del verbale di mancata partecipazione della medesima parte chiamata e mancato accordo, formato dal mediatore ai sensi dell’articolo 11, comma 4, del decreto legislativo”.

Art. 16 comma 2 DM 180/2010

“Per le spese di avvio, a valere sull’indennità complessiva, è dovuto da ciascuna parte un  importo di euro 40,00 che e  versato dall’istante al momento del deposito della domanda di mediazione e dalla parte chiamata alla mediazione al momento della sua adesione al procedimento”.

Art. 16 comma  4  lettera e) DM 180/2010

“.L’importo massimo delle spese di mediazione perciascun scaglione di riferimento, come determinato a norma della medesima tabella A: “deve essere ridotto a euro quaranta per il primo scaglione e ad euro cinquanta per tutti gli altri scaglioni, ferma restando l’applicazione della lettera c) del presente comma quando nessuna delle controparti di quella che ha introdotto la mediazione, partecipa al procedimento”.

Art. 16 comma 9 DM 180/2010

“Le spese di mediazione sono corrisposte prima dell’inizio del primo incontro di mediazione in misura non inferiore alla metà. Il regolamento di procedura dell’organismo può prevedere che le indennità debbano essere corrisposte per intero prima del rilascio del verbale di accordo di cui all’articolo 11 del decreto legislativo. In ogni caso, nelle ipotesi di cui all’articolo 5, comma 1, del decreto legislativo, l’organismo e il mediatore non possono rifiutarsi di svolgere la mediazione”.

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