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Ivan GiordanoIl Dott. Ivan Giordano – Responsabile dell’Organismo ICAF e direttore scientifico dell’Ente di formazione – risponde alle domande dei lettori.

Fonti:

  • D.Lgs 28/2010 e s.m.i.
  • “CIRCOLARE 09-2012 DELLA PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI – DIPARTIMENTO DELLA FUNZIONE PUBBLICA” del 10.08.2012, sottoscritta dal “MINISTRO PER LA  PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E LA SEMPLIFICAZIONE”
  • Regolamento di procedura dell’Organismo ICAF

Note:

  • Nella presente sezione, con il termine “pubblica amministrazione”, convenzionalmente, devono intendersi le pubbliche amministrazioni (individuate dall’art., comma 2, del decreto legislativo n.165 del 30.03.2001), le regioni, gli enti locali, le aziende partecipate, gli enti pubblici in generale.

Un pubblica amministrazione, una sua diramazione, una regione o un’autonomia locale, un’azienda partecipata, etc., possono avviare od aderire ad un procedimento di mediazione?

“Chiunque” può essere parte di un procedimento di mediazione.

Le pubbliche amministrazioni (individuate dall’art., comma 2, del decreto legislativo n.165 del 30.03.2001), le regioni, gli enti locali, le aziende partecipate, gli enti pubblici in generale, etc, possono quindi essere parte di un procedimento di mediazione.

Per quali materie una pubblica amministrazione, una sua diramazione, un ente locale, un’azienda partecipata, etc., possono avviare od aderire ad un procedimento di mediazione?

Per tutte le controversie tra soggetti privati, ovvero tra privati e pubbliche amministrazioni, ovvero pubbliche amministrazioni e pubbliche amministrazioni, quando agiscono “iure privatorum”.

Le pubbliche amministrazioni possono gestire in mediazione tutte le controversie rientranti nei diritti civili disponibili, restando escluse quelle relative a diritti indisponibili oltre che rientranti nella materia fiscale, doganale e amministrativa, e restando escluse le controversie che abbiano ad oggetto la responsabilità dello Stato per atti od omissioni nell’esercizio di pubblici poteri.

Sono pertanto gestibili innanzi ad un Organismo di Mediazione iscritto nel Registro degli Organismi di Mediazione presso il Ministero della Giustizia tutte le controversie che implichino la responsabilità della pubblica amministrazione per tutti gli atti di natura non autoritativa.

Il Ministero per la Pubblica Amministrazione e la Semplificazione come vede il procedimento di mediazione?

Con la citata circolare, secondo il Ministero per la Pubblica Amministrazione e la Semplificazione, con il termine “controversia” si definisce una situazione di “crisi di cooperazioni tra soggetti privati, ovvero tra privati e pubbliche amministrazioni che agiscono “iure privatorum” risolvibili non solo in sede giudiziaria ma anche per mezzo di accordi amichevoli che tendano a rinegoziare e a ridefinire gli obiettivi, i contenuti, i tempi del rapporto, aspetti che appartengono ad una mediazione che contenga forme facilitative (accordo amichevole) ed aggiudicative (proposta di conciliazione)”.

Il Ministero quindi non solo auspica il ricorso alla mediazione quale strumento risolutivo delle controversie, ma considera la possibile proposta del mediatore come un valore aggiunto per esplorare ogni strumento che possa evitare il ricorso all’Autorità Giudiziaria.

Quindi quando una parte in mediazione è una Pubblica Amministrazione, la proposta del mediatore può rappresentare un valore aggiunto per la risoluzione della controversia?

Certamente. Non solo il Ministero con la menzionata circolare ha sottolineato l’importanza di ricorrere alla mediazione anche per le Pubbliche Amministrazioni, ma ha specificato che il procedimento di mediazione deve contenere sia “forme facilitative” sia “forme aggiudicative”.

Le prime sono rappresentate dal ruolo del terzo imparziale che con sessioni congiunte e separate, di cui è garantita dalla norma l’assoluta riservatezza e segretezza, consente alle parti di valutare ipotesi risolutive della controversia non valutabili con altri strumenti ADR (quali ad esempio la negoziazione assistita o l’arbitrato) o in sede di giudizio.

Le seconde, nel procedimento di mediazione, sono rappresentate dalla “proposta del mediatore”, che la Pubblica Amministrazione non solo analizza nei contenuti ma anche e soprattutto nelle motivazioni a supporto, dovendo fare un’analisi di convenienza economica comparata sulla base di fattori eterogenei (rischio causa, spese legali, impatto economico complessivo per l’ente, impatto sociale, etc.)

Tali motivazioni potranno essere sottoposte dalla Pubblica Amministrazione all’Avvocatura dello Stato ai fini di un confronto sostanziale per evitare l’esposizione al rischio di danno erariale od ogni altra responsabilità innanzi alla Corte dei Conti.

Quindi il Ministero per la Pubblica Amministrazione e la Semplificazione nell’ambito del procedimento di mediazione ha previsto che possa essere chiesto, da parte della Pubblica Amministrazione, un parere all’Avvocatura dello Stato?

Nell’ambito del procedimento di mediazione la Pubblica Amministrazione può (quando già non fosse nelle condizioni di attestarne la convenienza, l’obbligo o l’opportunità) chiedere un parere all’Avvocatura dello Stato rispetto:

  • all’adesione o meno al procedimento
  • all’assistenza legale o meno al procedimento
  • alla sottoscrizione o meno di un accordo conciliativo
  • all’eventuale accettazione o non accettazione della proposta del mediatore

In caso di richiesta di parere all’Avvocatura dello Stato, tale richiesta deve essere effettuata dalla Pubblica Amministrazione esponendo le proprie valutazioni sulla controversia, nei casi in cui il tentativo di conciliazione riguardi controversie di particolare rilievo.

In tutti gli altri casi la Pubblica Amministrazione deve procedere in concreto ad una valutazione circa la convenienza a partecipare al procedimento provvedendo, ove non intenda intervenire, a formalizzare con specifico atto la scelta operata sulla base della propria discrezionalità e, ove ritenuto opportuno, comunicando tale scelta all’Organismo di Mediazione.

Se la Pubblica Amministrazione non partecipa al procedimento, non accetta un possibile accordo o la proposta del mediatore, l’atto con cui ha assunto tale decisione è ad evidenza pubblica?

Nell’ambito del diritto di accesso agli atti della Pubblica Amministrazione, la parte interessata potrà richiederne la visione al fine di prendere atto dei contenuti dello stesso e delle relative motivazioni, anche affinché il giudice, in un eventuale giudizio che dovesse instaurarsi innanzi all’Autorità Giudiziaria in esito negativo della mediazione, ai sensi dell’art.116 c.p.c del Codice Civile, possa valutare compiutamente il comportamento stragiudiziale delle parti oltre che le motivazioni ai fini dell’applicazione del possibile “impianto sanzionatorio” in capo a chi non partecipa al procedimento di mediazione.

E’ stabilito dalla circolare CHI (quale soggetto), all’interno della Pubblica Amministrazione, deve / può partecipare al procedimento di mediazione?

Il Ministero con la Circolare 09-2012 chiarisce altresì a chi (persona fisica) nell’ambito della pubblica amministrazione debba essere conferito il potere di rappresentare l’ente in mediazione.

I tempi del procedimento di mediazione potrebbero essere troppo “rapidi” rispetto ai tempi di cui necessita una Pubblica Amministrazione per assumere decisioni e delibere. E’ possibile derogarli?

La circolare prevede che la Pubblica Amministrazione possa richiedere all’Organismo di Mediazione un termine più ampio rispetto ai primi 30 giorni per l’adesione al procedimento o rispetto ai 7 giorni previsti dalla norma per l’accettazione della proposta del mediatore. Il termine di 3 mesi, perché il procedimento di mediazione possa godere di tutti i benefici associati al rito di cui al D.Lgs 28/2010 e s.m.i. devono essere rispettati. Considerando la possibile perdita di tali benefici, le parti potranno valutare la convenienza di derogare a tale termine (rendendo la mediazione “irrituale” ma potendo comunque addivenire ad un accordo conciliativo risolutivo della controversia).

La Pubblica Amministrazione deve fare bandi ad evidenza pubblica per avviare o aderire ad un procedimento di mediazione?

Per l’adesione ad un procedimento in cui la Pubblica Amministrazione è “chiamata” a partecipare, i parametri di riferimento per i costi a carico della stessa nel ruolo di parte sono calcolati e liquidati con riferimento all’art.16 del D.M. n.180/2010 e s.m.i., quindi normati e definiti in misura delle tariffe di cui alla Tab. A, che peraltro beneficiano dei crediti d’imposta e dei benefici fiscali già previsti per tutti i fruitori del servizio di mediazione.

Per la scelta dell’Organismo presso il quale depositare un’istanza di avvio del procedimento di mediazione, la Pubblica Amministratore deve attenersi a quanto previsto dal Testo Unico degli appalti pubblici D.Lgs 163/2006 individuando l’organismo con bando ad evidenza pubblica, con le formalità eventualmente semplificate laddove previsto, prevedendo un criterio di selezione del tipo “offerta economicamente più vantaggiosa” che consideri una serie di parametri quali il costo (eventualmente ridotto rispetto alla sopraccitata Tab.A), il curriculum e l’esperienza dei mediatori, la specializzazione dell’Organismo in materia specifiche, l’esperienza in gestione di controversie con pubbliche amministrazioni, etc.

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