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di Giorgio Laurendi  – Il 4 luglio 2017 scorso è entrato in vigore in vigore il D.lgs. n. 90/2017 che aveva  recepito la IV direttiva europea relativa alla prevenzione dell’uso del sistema finanziario ai fini di riciclaggio o finanziamento del terrorismo e modifica della conseguente disciplina dell’Antiriciclaggio.

Il Consiglio dell’Unione europea in accordo con il Parlamento e la Commissione europea, introduce una serie di modifiche alla disciplina del sistema Antiriciclaggio europeo, già nel 2012 aveva recepito le raccomandazioni, del Gruppo Azione Finanziaria (GAFI) per la prevenzione e contrasto al fenomeno del riciclaggio, portandolo in linea con gli standard internazionali.

Per conoscere meglio il fenomeno è opportuno, a mio avviso, fare riferimento ad una definizione condivisa a carattere internazionale, infatti per riciclaggio s’intende l’insieme delle operazioni che specialmente le organizzazioni criminali utilizzano per ripulire i proventi illeciti, al fine di una loro utilizzazione.

Tale definizione è stata utilizzata e riconosciuta a livello planetario, chiaramente integrata da quella che è stata elaborata in seno alla Commissione USA sul crimine organizzato, che testualmente recita: “processo attraverso il quale qualcuno nasconde l’esistenza, la fonte illegale o l’illegale utilizzo di redditi, e poi camuffa quei redditi per farli apparire legittimi”.

Storicamente, nella fase iniziale, le modalità che venivano utilizzate per il riciclaggio, erano abbastanza semplici, infatti, bastava usare un semplice “prestanome”, ma con l’evoluzione del fenomeno e soprattutto con l’affinamento da parte delle autorità sulle tecniche di contrasto alle condotte illecite, i cosiddetti ”prestanome”, si sono evoluti nel tempo fino a  diventare dei tecnici di alto livello nel campo finanziario, che con le loro competenze  garantiscono alte prestazioni e  massima riservatezza, con notevole capacità da contrastare le ricostruzioni delle autorità internazionali  (Paper Trail).

In estrema sintesi, il riciclaggio si estrinseca tendenzialmente in tre fasi:

  • Placement: Collocamento del denaro nel circuito ufficiale finanziario suddiviso in piccole somme;
  • Layering: Stratificazione (Pulizia) attraverso la realizzazione di una miriade di trasferimenti dei fondi;
  • Integration: Integrazione, in cui il denaro e/o altre utilità viene introdotto nel sistema economico, attraverso la costituzione di attività lecite (bar, ristoranti, aziende, etc.) o l’acquisto di beni Immobili, autoveicoli commerciali, merci e materie prime, etc.).

Si segnala, che con il grande sviluppo dell’economia digitale, le transazioni sono aumentate in modo esponenziale, infatti hanno favorito lo sviluppo dell’economia reale, ma di conseguenza tale canale agevola lo sviluppo dell’inserimento illecita dei capitali nei circuiti legali.

Quindi, possiamo facilmente precisare che le caratteristiche dell’attività di riciclaggio sono:

  • Illegalità, l’attività di riciclaggio deriva dall’utilizzo di proventi che provengono da azioni criminali o illecite;
  • Occultamento, nascondere la provenienza dei capitali/proventi illeciti;
  • Specificità, spesso, l’attività di riciclaggio avviene, utilizzando i canali finanziari o bancari i quali consapevolmente o meno collaborano con l’azione criminosa.

Sintetizzando è opportuno segnalare, che la discriminante, salvo attività illecite e/o di collusione, può essere ben rappresentata dalle modalità che i soggetti preposti (enti, società professionisti) hanno utilizzato per raccogliere i dati e le informazioni utili.

Le linee guida dell’UE, infatti, sono basate sull’approccio del “rischio” sia per i soggetti obbligati sia per le Autorità nazionali, con un ampliamento della platea dei soggetti destinatari degli obblighi di Antiriciclaggio, anche al fine di garantire una maggiore trasparenza nelle strutture aziendali, stabilendo che i “titolari effettivi”, proprietari reali delle società debbano essere elencati nei registri ufficiali nei singoli paesi europei, al fine di garantire l’accesso a chiunque abbia un “interesse legittimo”.(tale normativa deve essere applicata entro 12 mesi dall’entrata in vigore del Decreto).

La normativa domestica in materia di Antiriciclaggio è incentrata nel decreto legislativo n. 231/2007, che aveva già recepito la III direttiva europea (2005/60/CE) e quindi, in continuità recepisce anche la IV direttiva Antiriciclaggio.

Si fa presente, per meglio comprendere la materia, che il decreto legislativo n.109/2007, dettava già le regole in materia di prevenzione e contrasto del finanziamento al terrorismo in materia di sicurezza internazionale, restando in vigore, con le modifiche che sono state apportate dal recepimento della stessa direttiva.

A tal fine, si segnala che il Ministero dell’Economia e delle Finanze (MEF), con la circolare,  rilasciata in data 06/07/2017, ha dettato le linee guida  al procedimento sanzionatorio di cui all’art. 65 del D.lgs. n. 231/2007, cosi come modificato dall’art. 5 del D.lgs. n. 92/2017, con il quale è stata recepita la direttiva europea 2015/849 UE, mentre in data 3 ottobre 2017 ha pubblicato nel sito istituzionale le FAQ di una serie di chiarimenti con l’obiettivo di agevolare la corretta applicazione del nuovo impianto in tema di antiriciclaggio.

In particolare, il documento di prassi affronta i seguenti argomenti: ambito di applicazione; sanzioni (omessa segnalazione di operazioni sospette, inosservanza degli obblighi di adeguata verifica, inosservanza degli obblighi di conservazione, cumulo giuridico);  favor rei e successione di leggi nel tempo;  procedimento sanzionatorio (termine di conclusione del procedimento, pagamento della sanzione in misura ridotta).

Al fine di rendere semplice una materia abbastanza ostica e complessa, si passa ad una breve elencazione  che i soggetti obbligati dagli artt. 17,18 e 19 e seguenti del D.lgs. 231/2007 sono tenuti ad acquisire e valutare tutte le informazioni della posizione giuridica del cliente, con particolare riguardo ai seguenti adempimenti:

  1. adeguata verifica della clientela (rafforzata e semplificata);
  2. identificazione del titolare effettivo;
  3. segnalazione operazioni sospette;
  4. conservazione e protezione dei documenti, i dati e le informazioni utili a prevenire, individuare o accertare eventuali attività di riciclaggio o finanziamento del terrorismo;
  5. obblighi di comunicazione di trasmissione all’UIF (Unità di Informazione Finanziaria) di dati informazioni individuati in base a criteri oggettivi, concernenti operazioni a rischio, nonché adozione di procedure per la segnalazione interna di violazioni potenziali o effettive(c.d. whistleblowing / segnalazione di violazioni);
  6. limitazione dell’uso del contante divieto di emissione di libretti al portatore, di trasferimento tra soggetti diversi ed estinzione di quelli ancora esistenti entro il 31/12/2018;
  7. regime sanzionatorio: applicazione di un regime sanzionatorio che prevede misure effettive, proporzionate e dissuasive.

Il MEF precisa che le misure semplificate previste dall’art. 23, comma 1 D.lgs. 231/2007, per quanto concerne l’adeguata verifica semplificata, non possono essere predeterminabili, né valevoli per tutti i destinatari degli obblighi.

Infatti, facendo riferimento al principio basato sul rischio (Risk based approach), spetta quindi ai soggetti obbligati, tanto la valutazione in concreto del rischio, quanto la modulazione dell’estensione delle verifiche, della valutazione e dei controlli della propria clientela, in misura proporzionata, in concreto, alla dimensione, alla complessità organizzativa e alla natura dell’attività.

Per l’individuazione del titolare effettivo nelle società di persone, il MEF chiarisce che non possono essere utilizzati criteri indicati nell’art. 20 del D.lgs. 231/2007, in quanto il cliente è una persona fisica rispetto al quale potrebbe individuarsi un problema di interposizione fittizia, la cui evidenziazione dovrebbe emergere dal corretto adempimento degli obblighi di adeguata verifica del cliente.

Inoltre, il MEF sottolinea che il D.lgs. 90/2017 prevede l’estensione delle misure di adeguata verifica, anche, all’esecutore rispetto al quale i soggetti obbligati sono tenuti a riscontrare l’ampiezza del potere di rappresentanza.

Un secondo gruppo di chiarimenti riguarda invece il tema dei limiti all’uso del denaro contante.

Infatti, nel far presente che l’ex art. 49, comma 1, del D.lgs. 90/2017 “è vietato il trasferimento di denaro contante e di titoli al portatore in euro o in valuta estera, effettuato a qualsiasi titolo tra soggetti diversi, siano esse persone fisiche o giuridiche, quando il valore oggetto di trasferimento è complessivamente pari o superiore a 3.000 euro”.

Sul punto, il MEF chiarisce in primo luogo che il divieto di trasferire denaro contante tra “soggetti diversi”, ovvero tra entità giuridiche distinte (ad esempio, tra due società, tra il socio e la società di cui questi fa parte o tra società controllata e società controllante), è finalizzato a garantire la tracciabilità delle operazioni al di sopra di una certa soglia, a prescindere dalla natura lecita o illecita delle stesse.

In secondo luogo, il Ministero precisa la portata dell’avverbio “complessivamente”, chiarendo che non è ravvisabile una violazione nel caso in cui il trasferimento, considerato nel suo complesso, consegua alla somma algebrica di una pluralità di imputazioni sostanzialmente autonome, ovvero nell’ipotesi in cui una pluralità di distinti pagamenti sia connaturata all’operazione stessa ovvero sia la conseguenza di un preventivo accordo negoziale tra le parti.

In queste ipotesi, l’Amministrazione può valutare, caso per caso, la sussistenza di elementi tali da configurare un frazionamento realizzato a scopo elusivo.

Per quanto concerne poi i pagamenti a titolo di caparra, il MEF precisa che essi sono possibili sia in denaro contante per importi inferiori alla soglia, sia tramite una pluralità di assegni bancari muniti dell’indicazione del nome o della ragione sociale del beneficiario e, se di importo pari o superiore a 1.000 euro, della clausola di non trasferibilità.

Infine, il MEF fornisce chiarimenti in merito all’obbligo di conservazione sancito dall’art. 31, del D.lgs. 90/2017 il quale prevede che debbano essere conservati l’originale, ovvero copia avente efficacia probatoria ai sensi della normativa vigente, delle scritture e registrazioni inerenti le operazioni.

In particolare, chiarisce ad esempio, per l’agente immobiliare, che la semplice fotocopia dell’atto stipulato dal cliente deve essere idonea a garantire la fedele corrispondenza della copia all’originale e i documenti conservati devono rendere possibile quanto meno la ricostruzione univoca dei seguenti elementi:

  1. la data di instaurazione del conferimento dell’incarico;
  2. i dati identificativi del cliente, del titolare effettivo e dell’esecutore;
  3. le informazioni sullo scopo e la natura del rapporto o della prestazione;

Pertanto, il fascicolo del cliente, 2 comma art. 38, come prescritto dall’art. 31 e 32, e la custodia dei documenti costituiscono idonea modalità di conservazione dei dati e delle informazioni.

Nuovo sistema sanzionatorio

Con Circolare 6 luglio 2017, n. prot. DT54071, il Ministero dell’economia e delle finanze ha fornito le istruzioni operative relative al procedimento sanzionatorio di cui all’art. 65, D.Lgs. n. 231/2007, come modificato dall’art. 5, D.Lgs. n.  90/2017 recante disposizioni per il recepimento della direttiva (UE) 2015/849 sull’antiriciclaggio.

Infatti, all’art. 56 comma 2 e all’art. 57 comma 2, nel caso di violazioni gravi o ripetute o sistematiche ovvero plurime che non hanno osservato gli obblighi di adeguata verifica e conservazione,  le sanzioni passano da un minimo di 2.500 ad un massimo di 50.000 euro.

Mentre l’art. 58 comma, in mancanza  d’inosservanza all’obbligo di segnalazione di operazioni sospette, nel caso di violazioni gravi o ripetute o sistematiche ovvero plurime che producono  un vantaggio economico l’ammontare della sanzione è elevato fino al doppio  dell’ammontare del vantaggio e comunque non inferiore a 450.000 euro.

Le violazioni sono da ritenersi:

  • ripetute, quando una stessa omissione viene commessa due o più volte;
  • sistematiche, quando sono parte di uno stesso “sistema”, una pianificazione di azioni;
  • plurime, quando sono più di una anche tra loro eterogenee.

Si segnala  che anche per le predette violazioni si rende applicabile ai sensi dell’art. 69, comma 1, il principio del “favor rei”, anche per quelle commesse in epoca antecedente al 4 luglio 2017.

Le predette sanzioni avranno applicabilità retroattiva, qualora più favorevoli.

Si ricorda che sono, di fatto, tacitamente abrogate le sanzioni in materia di:

  • omessa registrazione, prevista dall’art. 55,comma 4 del previgente D.Lgs. n. 231/2007,depenalizzata;
  • omessa istituzione dell’archivio unico informatico, di cui all’art. 57, comma 2 del previgente D.Lgs. n. 231/2007;
  • omessa istituzione del registro della clientela, di cui all’art. 57, comma 3 del previgente D.Lgs. n. 231/2007;

Per le sanzioni di carattere penale si rinvia al nuovo art. 55, dove sono circoscritte alle sole condotte di grave violazione degli obblighi di adeguata verifica o di conservazione, consumate attraverso frode o falsificazione, omettendone anche la relativa comunicazione.

Dott. Giorgio  Laurendi 

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