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di Giovanni RehoGiorgia Andrea Feltri

Premessa

L’attuale giurisprudenza nazionale di cassazione e di merito, nel considerare la disciplina nazionale contraria alla direttiva 2008/104, ha sanzionato con la nullità i plurimi contratti di somministrazione, sia a tempo determinato che indeterminato, che hanno comportato successive assegnazioni del lavoratore presso lo stesso utilizzatore, ravvisando una forma di elusione del requisito della temporaneità della missione previsto dal diritto sovranazionale europeo.

Il menzionato orientamento ha altresì riconosciuto al lavoratore il diritto all’assunzione diretta, con contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato, da parte dell’impresa utilizzatrice presso la quale egli ha svolto la propria attività, in quanto considerata dal giudice a quo non ragionevolmente temporanea.

  1. I principi ispiratori della direttiva 2008/104 e il requisito della “temporaneità”.

La Direttiva 2008/104 disciplina il lavoro tramite agenzia interinale e prevede tra gli altri il requisito della temporaneità dell’attività lavorativa del lavoratore somministrato in favore dell’utilizzatore.

Nel rispetto del principio di sussidiarietà, la nozione di temporaneità è implicitamente rimessa ai singoli Stati Membri ovvero alle parti sociali nell’ambito delle rispettive prerogative istituzionali.

In aderenza al suddetto principio è rimessa agli Stati Membri e alle stesse parti sociali l’adozione di misure necessarie per prevenire missioni successive con lo scopo di eludere le disposizioni della direttiva (art. 5, par. 5).

La Corte di giustizia, con le pronunce del 14 ottobre 2020, C-681/2018 e del 17 marzo 2022, C- 232/20, ha chiarito che l’espressione “temporaneamente” caratterizza non il posto di lavoro occupato all’interno dell’impresa utilizzatrice – il quale non necessariamente deve essere temporaneo o impiegato per sostituzione – bensì le modalità della messa a disposizione del lavoratore somministrato.

Sebbene la direttiva non impone agli Stati membri l’adozione di una specifica misura e non preveda alcun limite di durata o numero massimo di proroghe, oltre il quale il rapporto tra l’utilizzatore e il lavoratore somministrato possa considerarsi non temporaneo, la Corte di giustizia ha chiarito, che l’art. 5, par. 5 della direttiva ha contenuto chiaro, preciso e incondizionato, suscettibile – pur in assenza di un suo recepimento – di produrre effetti diretti negli ordinamenti nazionali. Tuttavia, il generale obbligo di adottare misure adeguate a preservare il carattere temporaneo delle missioni, oltre a prevedere sanzioni efficaci e dissuasive per reprimere l’elusione, non priva i singoli Stati membri della loro discrezionalità nella scelta delle misure e delle sanzioni da adottare e nella individuazione del parametro concreto della temporaneità la cui definizione è assente nella direttiva.

Si deve considerare che la direttiva persegue i seguenti obiettivi:

  • rilanciare la strategia di Lisbona e procedere ad un riorientamento delle priorità verso la crescita e l’occupazione;
  • separare e distinguere la disciplina europea del lavoro interinale da quella del lavoro a tempo determinato;
  • favorire flessibilità e sicurezza occupazionale;
  • contribuire al rafforzamento di un modello sociale europeo mediante l’introduzione, per lavoratori ed imprese, di nuove forme di organizzazione del lavoro e una maggiore differenziazione dei contratti;
  • migliorare la capacità di adattamento nel processo di combinazione di flessibilità e sicurezza sul mercato del lavoro (cd. flessicurezza) allo scopo di consentire ed aiutare “sia i lavoratori sia il datore di lavoro a cogliere le opportunità offerte dalla globalizzazione”;
  • contribuire alla creazione di posti di lavoro e alla partecipazione al mercato del lavoro e all’inserimento in tale mercato, rispondendo altresì non solo alle esigenze di flessibilità delle imprese ma anche alla necessità di conciliare la vita privata e la vita professionale dei lavoratori dipendenti;
  • introdurre la possibilità per i “lavoratori legati all’agenzia interinale” di stabilire un contratto a tempo indeterminato con l’espressa possibilità di derogare alle norme applicabili dall’impresa utilizzatrice;
  • valorizzare il ruolo delle parti sociali, con la finalità di far fronte in modo flessibile alla diversità dei mercati del lavoro e delle relazioni sociali, attribuendo alle parti sociali la piena autonomia di definire condizioni di lavoro e di occupazione, stabilendo, in via eccezionale, eventuali limitate deroghe al principio della parità di trattamento;
  • esaltare il diritto delle parti sociali, senza possibilità per la direttiva di incidere sulla loro autonomia e sulle corrispondenti peculiari dinamiche relazionali, di negoziare e di concludere contratti collettivi conformemente alle legislazioni e alle prassi nazionali;
  • affidare agli Stati membri il potere di introdurre nei propri ordinamenti procedure amministrative e giudiziarie per la salvaguardia dei diritti dei lavoratori tramite agenzia interinale e di prevedere sanzioni effettive, dissuasive e proporzionate in ipotesi di inottemperanza agli obblighi previsti dalla direttiva;
  • confermare il principio di sussidiarietà dell’ordinamento europeo rispetto a quello nazionale, limitandosi la direttiva alla previsione di “prescrizioni minime” nel rispetto dell’art. 5 del trattato.

Alla luce dell’articolato sfondo dei principi che ispirano la direttiva 2008/104, le recenti pronunce giurisprudenziali non hanno considerato la molteplicità e complessità degli obiettivi ispiratori della direttiva, rispetto ai quali il requisito della cd. temporaneità è stato valutato in modo avulso rispetto al più complesso e completo quadro ispiratore che ha caratterizzato la normativa europea nel quale detto requisito deve essere parametrato.

In altri termini, ove fosse possibile al giudice nazionale introdurre una propria valutazione sul requisito di “temporaneità” essa non  potrebbe disgiungersi dalla contemporanea e compresente contestualizzazione di ogni altro principio previsto dalla direttiva: il giudice non potrebbe astenersi dal compito di verificare e valutare di volta in volta l’armonizzazione del requisito della “temporaneità” con ogni altro principio ispiratore della direttiva.

In tal senso, ad esempio, le recenti pronunce dei giudici nazionali hanno svincolato il concetto di temporaneità dai seguenti espressi principi della direttiva.

L’obiettivo previsto dall’art. 5, punto 5 di prevenire missioni successive con lo scopo di eludere le disposizioni della presente direttiva deve essere coerente con la definizione di “missione” che viene prevista espressamente dal legislatore europeo:

“il periodo durante il quale il lavoratore tramite agenzia interinale è messo a disposizione di un’impresa utilizzatrice”.

Nel rispetto di tale definizione non sono possibili edulcorazioni applicative della precisa ed inderogabile definizione di “missione” tantomeno con la finalità di stabilire presunte sequenze unitarie tra rapporto di lavoro mediante somministrazione e rapporto a tempo determinato.

Tale possibilità è altresì esclusa dalla stessa direttiva, la quale prevede espressamente che essa si applica agli stessi lavoratori a tempo determinato, confermando che la successione di un rapporto a tempo determinato e un rapporto di lavoro mediante somministrazione è perfettamente lecita ed assolutamente compatibile con la disciplina europea.

  1. L’esame della legislazione italiana nell’alveo della direttiva 2008/104. Il principio di diritto della Corte di Giustizia è contrario all’assunzione del lavoratore somministrato a carico dell’utilizzatore.

Per quanto concerne la normativa nazionale, il lavoro interinale è disciplinato dagli artt. 30 e ss. del d.lgs. n. 81/2015, il quale, pur non enunciando uno specifico limite temporale massimo delle missioni del lavoratore somministrato presso lo stesso utilizzatore, prevede una disciplina completa e autosufficiente, nel rispetto di ogni principio ispiratore della normativa europea.

È pacifico che il nostro legislatore abbia ammesso il ricorso al lavoro mediante somministrazione di lavoro nel rispetto di una disciplina peculiare, non priva di stringenti condizioni sia soggettive che oggettive.

In species, la disciplina oggi vigente prevede all’art. 31 limiti quantitativi di utilizzazione dei lavoratori somministrati e limiti di durata la cui individuazione è rimessa ai contratti collettivi nazionali, il cui ruolo – secondo le linee normative europee – è di fondamentale ed insostituibile necessità.

Nella versione attuale della disciplina, modificata dal Decreto Dignità, è applicabile per relationem il termine massimo di dodici mesi. In presenza di alcune condizioni detto termine è di ventiquattro mesi, secondo la previsione dell’art. 19 dello D. Lgs. n. 81/2015.

L’art. 31 comma 2, con la recente modifica introdotta dal D.L. n. 87/2018, convertito dalla legge n. 96 del 2018, prevede che il contratto di somministrazione a tempo determinato è soggetto alla disciplina di cui al capo III, che disciplina il contratto di lavoro a termine, con la sola esclusione delle disposizioni in materia di proroghe e rinvii di cui agli artt. 21, comma 2, 23 e 24.

Tale assimilazione tra le due forme di lavoro, non ritenuta necessaria dalla direttiva, è l’emblema di una disciplina nazionale che ha applicato rigorosi limiti e restrizioni pervenendo al richiamo di norme peculiari ad una fattispecie presidiata da altrettanti incisivi limiti e restrizioni.

Con l’esclusione della menzionata norma – contrariamente a quanto declamato dalla recente giurisprudenza – il legislatore nazionale non ha liberalizzato la possibilità di reiterazione delle missioni presso lo stesso utilizzatore. Invero, il legislatore nel citato comma 2 dell’art. 31 ha imposto invece, coerentemente al requisito europeo di temporaneità, che la proroga del termine inizialmente posto al contratto possa avvenire, con il consenso del lavoratore e per atto scritto, nei soli casi e per la durata previsti dal contratto collettivo applicato dal somministratore.

È evidente in prima facie come il requisito di temporaneità imposto dalla direttiva in esame sia immanente nella normativa nazionale vigente.

Al contrario, la Corte di Cassazione e la giurisprudenza di merito nei recenti arresti ritengono in maniera univoca la normativa nazionale in contrasto con la Direttiva 2008/104. Secondo tali pronunce, il legislatore italiano non avrebbe di fatto previsto il requisito di temporaneità né adottato alcuna misura idonea a garantirlo, disattendendo l’obbligo comunitario.

Queste petizioni di principio non sono condivisibili in quanto slegate da un’analisi sistematica dell’intero quadro normativo nazionale oggi vigente. Invero, il legislatore pur non enunciando un’espressa durata massima del rapporto (peraltro prevista dalle parti sociali) comunque non superabile da proroghe e rinnovi, ha stabilito limiti e restrizioni confermando di avere adottato le previste misure idonee e adeguate a garantire la temporaneità della “missione” evitando forme ingiustificate di elusione della direttiva.

A sostegno si richiama l’art. 31, comma 3 che specificamente prevede per l’utilizzatore l’obbligo di informare i lavoratori somministrati della sussistenza di posti vacanti.

La previsione in parola, nell’ambito dell’autonomia rimessa dalla direttiva agli Stati membri e alle parti sociali, implica una chiara valutazione del requisito di “temporaneità” con riferimento allo specifico contesto aziendale e nel rispetto dei principi ispiratori della direttiva, con la ratio di imporre all’impresa utilizzatrice l’assunzione del lavoratore quando risulti effettiva l’esistenza di un posto vacante.

In altri termini, il concetto di temporaneità include quello di conclusione della “missione” per effetto della emersione di posti vacanti presso l’utilizzatore di cui il giudice, nel rispetto del principio dispositivo del processo, deve farsi carico di specifico accertamento.

Si evidenzia in chiave critica come la Corte di giustizia abbia più volte affermato in termini univoci che la direttiva in esame non richiede ai singoli Stati membri di prevedere specifici limiti alle proroghe o ai rinvii delle missioni presso l’utilizzatore e che, pertanto, una disciplina nazionale che risulti priva non è comunque contraria al diritto europeo.

Ciò che invece la direttiva impone è la mera previsione, nella totale discrezionalità dei legislatori nazionali, di misure adeguate a impedire l’elusione del requisito di temporaneità.

In conformità a detta giurisprudenza comunitaria, riteniamo che queste misure siano previste dal legislatore italiano, il quale ha altresì disciplinato un sistema sanzionatorio specifico, di cui agli artt. 38 e ss., che risulta effettivo, proporzionato e dissuasivo, come richiesto dall’art. 10 della direttiva in esame.

Sempre a sostegno della conformità della disciplina nazionale al diritto europeo, si osserva come la stessa direttiva al considerando 19 e nell’art. 4, par. 3, riconosce un ruolo fondamentale alle parti sociali, le quali possono in chiave suppletiva concorrere con il legislatore nella definizione di misure volte a impedire l’elusione della temporaneità. In species, la direttiva, come sopra accennato, non solo dichiara di non pregiudicare l’autonomia delle parti sociali, ma ammette che i divieti e le restrizioni siano fissati dai singoli contratti collettivi.

Tali disposizioni attestano nuovamente la conformità della disciplina italiana al diritto europeo, in quanto confermano la correttezza della scelta legislativa di rimettere la specifica individuazione delle condizioni e della durata massima del rapporto ai contratti collettivi nazionali di lavoro, come per l’appunto prevede il succitato art. 31, comma 2.

Alla luce delle svolte considerazioni, appare non condivisibile considerare il sistema legislativo vigente immotivatamente contrario alla direttiva, ovvero, sindacare, anche in questo caso senza convincente motivazione, l’effettività delle soluzioni e sanzioni adottate dal legislatore introducendo sanzioni prive di base normativa neppure reperibili nella giurisprudenza della Corte di Giustizia.

Quest’ultima anzi ha negato in radice la possibilità di applicare sanzioni che prevedano in qualunque modo l’assunzione del lavoratore a carico dell’utilizzatore (si veda Corte di Giustizia, 17 marzo 2022 c/232-20).

In particolare, la Corte di Giustizia ha affermato che l’art. 10.1. della direttiva dev’essere interpretato nel senso che, in assenza di disposizioni di diritto nazionale dirette a sanzionare l’inosservanza di tale direttiva da parte delle agenzie interinali o delle imprese utilizzatrici, il lavoratore somministrato non può trarre dalla normativa europea un diritto soggettivo alla costituzione di un rapporto di lavoro con l’utilizzatore.

La Corte di Giustizia ha inoltre osservato che un’interpretazione contraria condurrebbe alla eliminazione del potere discrezionale conferito dall’art. 10 ai legislatori nazionali, ai quali soltanto spetta predisporre un sistema sanzionatorio.

La Corte di Cassazione ha richiamato, come fondamento legittimante le soluzioni applicate, la motivazione della recente sentenza della Corte di Giustizia del 17 marzo 2022, C- 232/20 che avrebbe autorizzato i giudici di merito a verificare, sulla base delle circostanze concrete, se e quando la durata del lavoro prestato dal lavoratore somministrato allo stesso utilizzatore possa considerarsi “ragionevolmente” temporanea.

La Corte di Cassazione ha dunque legittimato il singolo giudice di merito a valutare discrezionalmente, caso per caso, la temporaneità del rapporto e, in caso contrario, a dichiarare in chiave sanzionatoria la nullità del contratto di somministrazione, sia a tempo determinato che indeterminato, riconoscendo altresì al lavoratore il diritto all’assunzione diretta a tempo indeterminato da parte dell’utilizzatore.

In realtà, si osserva criticamente che la Corte di Giustizia, nella sua recente giurisprudenza, non ha mai legittimato un intervento giudiziale così dirompente e illimitato.

Al contrario la Corte di Giustizia si è limitata a osservare – secondo un principio di extrema ratio (peraltro solo nell’ipotesi sia accertata l’inerzia del legislatore nazionale ovvero l’assenza di intervento suppletivo delle parti sociali) – che il giudice a quo può soltanto intervenire a garanzia del lavoratore somministrato, stabilendo la durata massima del rapporto presso il medesimo utilizzatore.

Il menzionato rimedio opererebbe tuttavia esclusivamente negli ordinamenti sprovvisti di ogni tutela contro l’elusione della direttiva, a conferma che la stessa Corte di Giustizia non ha consentito (e non potrebbe farlo) al giudice di merito de quo un intervento sostitutivo del legislatore, volto addirittura a scegliere la sanzione applicabile diversa ed estranea da quelle normativamente previste e disciplinate.

Le considerazioni che precedono risultano coerenti con i principi generali espressi dal Trattato di Lisbona anche in relazione ai cd. “controlimiti”, tra questi innanzitutto il principio di sovranità di ogni singolo Stato membro.

L’art. 4 TUE, in particolare, enuncia l’obbligo dell’Unione di rispettare l’identità nazionale dei singoli Stati e prevede che, in virtù del principio di leale cooperazione, l’Unione e gli Stati membri si rispettino e si assistono reciprocamente nell’adempimento dei compiti derivanti dai trattati.

Si può dunque correttamente sostenere che le soluzioni adottate dalla recente giurisprudenza di legittimità e di merito non appaiono del tutto aderenti sia alle pronunce della Corte di Giustizia che al dettato della Direttiva 2008/104 oltre che agli stessi principi generali di diritto europeo.

Con riferimento al citato art. 4 del trattato, deve peraltro precisarsi che nelle sentenze della Corte di Giustizia richiamate dalla giurisprudenza nazionale non è stata ipotizzata una forma di cooperazione da parte dei giudici, a conferma che nella materia de quo la cooperazione riguarda esclusivamente il rapporto tra Stati membri.

La sottolineatura a tale riguardo è fondamentale posto che le recenti sentenze nazionali hanno invece ravvisato nell’art. 4 del trattato una leva fondamentale su cui promuovere il convincimento a favore della nullità dei contratti e dell’assunzione dei lavoratori somministrati da parte dell’impresa utilizzatrice.

  1. L’istituto dello “staff leasing” e il contratto a tempo indeterminato.

Con riferimento all’istituto dello staff leasing, nelle recenti pronunce nazionali si ravvisa una lettura non condivisibile del considerando 15 della direttiva 2008/104.

Quando la direttiva prevede che i contratti di lavoro a tempo indeterminato rappresentano la forma comune di lavoro, essa non intende disciplinare il contratto di lavoro dei “lavoratori legati all’agenzia interinale” in termini di eccezione, ma al contrario essa ha l’obiettivo, coerente con il suddetto principio,di introdurre i rapporti di lavoro a tempo indeterminato anche nell’ambito del lavoro mediante somministrazione.

Emblematica in tal senso la locuzione adottata dalla direttiva: “lavoratori legati all’agenzia interinale” a conferma che l’elemento che contraddistingue il rapporto di lavoro è un “legame” stabile a differenza da quello del “lavoratore interinale” (espressione in questo caso non utilizzata dalla direttiva) e sussunto logicamente e sistematicamente nell’ambito di un rapporto a tempo indeterminato.

Tale elemento, nel sistema espressamente disciplinato dalla direttiva, rende discutibile la critica del giudice nazionale quando afferma:

 “se effettivamente l’esigenza che determina per l’impresa utilizzatrice il ricorso alla somministrazione fosse a tempo indeterminato, non avrebbe ragione di ricorrere all’agenzia di somministrazione”.

Giova infatti sottolineare che il rispetto della direttiva, da un lato, postula la lecita previsione del rapporto di lavoro a tempo indeterminato mediante somministrazione e, dall’altro, prevede la deroga alle norme applicabile dall’impresa utilizzatrice (nell’ipotesi di rapporto di lavoro a tempo indeterminato diretto).

Ne consegue pertanto l’erroneità del nuovo emergente orientamento giurisprudenziale quando non considera le ragioni per le quali il legislatore sovranazionale ha voluto e previsto la piena compatibilità del lavoro a tempo determinato mediante somministrazione con il lavoro a tempo indeterminato mediante somministrazione.

Assimilare i contratti di somministrazione a tempo indeterminato ai diversi rapporti a termine, considerandoli entrambi elusivi del requisito europeo della temporaneità, con la conseguente sanzione di nullità è un risultato all’evidenza contrario alla previsione della direttiva, in violazione ai suoi principi fondanti in materia di lavoro interinale.

Oltretutto il contratto di somministrazione a tempo indeterminato sfugge per definizione al requisito di temporaneità previsto per il diverso contratto a termine. I rapporti a tempo indeterminato, invero, presentano garanzie maggiori sulla stabilità del rapporto per il singolo lavoratore, che sono invece assenti nel contratto di somministrazione a termine. Per tale ragione, si ritiene che la fattispecie dello staff leasing e il contratto a tempo indeterminato tra agenzia interinale e lavoratore somministrato siano esentati dal necessario requisito della temporaneità.

Ciò troverebbe conferma, come detto, anche al considerando 15 della stessa direttiva, che per i “lavoratori legati all’agenzia interinale” da un contratto a tempo indeterminato, tenuto conto della particolare tutela garantita da tale contratto, prevede la possibilità di derogare alle norme applicabili nell’impresa utilizzatrice, a conferma di una implicita deroga anche alla temporaneità contenuta nella stessa direttiva.

Tale pacifica evidenza impone di considerare l’irrilevanza della valutazione della giurisprudenza nazionale secondo cui la Corte di giustizia nella sua giurisprudenza non ha mai elaborato una distinzione tra rapporto di somministrazione a tempo determinato o a tempo indeterminato.

E’ invece evidente alla stessa Corte di Giustizia, anche alla luce della chiara volontà del legislatore europeo, l’assoluta superfluità di una tale distinzione, salvo che al fine di valorizzare implicitamente l’applicazione del concetto di temporaneità al solo rapporto a tempo determinato mediante somministrazione.

Esula peraltro dalla direttiva lo stesso concetto di “precarizzazione” il quale, oltre a non essere stato elaborato dalla direttiva in rapporto ai suoi principi di fondo, non è stato incluso nelle garanzie del contratto a tempo indeterminato, in modo coerente con le strategie di Lisbona come richiamate al considerando 9 della direttiva.

In ogni caso, anche in tale ipotesi opererebbe l’obbligo per l’utilizzatore di informare i lavoratori somministrati della eventuale sussistenza di posti vacanti,imposto dall’art. 31, comma 3 cit. in funzione di garanzia, di cui, anche in questo caso, nel rispetto del principio dispositivo del processo, il giudice deve farsi carico di specifico accertamento.

  1. Osservazioni critiche alla soluzione prospettata dalla giurisprudenza nazionale.

Analizzando nello specifico il percorso logico motivazionale seguito dalla giurisprudenza nazionale per giungere alle note soluzioni sanzionatorie, si osserva come la Corte di Cassazione, dinanzi alla patrocinata anticomunitarietà della normativa nazionale in materia di lavoro interinale, abbia ricordato ai singoli giudici di merito l’obbligo di interpretazione conforme al diritto europeo, escludendo che la direttiva in esame, seppur self-executing, possa produrre effetti diretti nei rapporti orizzontali, quali quelli intercorrenti tra agenzie di somministrazione, lavoratori e imprese utilizzatrici.

La Cassazione ha in species declamato che l’assenza di un espresso limite temporale da parte del legislatore italiano non rappresenta un ostacolo per ritenere immanente il principio di temporaneità, legittimando il singolo giudice di merito, sulla base della recente sentenza della Corte di giustizia del 2022, a verificare discrezionalmente, valorizzando le circostanze concrete, se la durata del lavoro prestato sulla base delle successive missioni presso lo stesso utilizzatore possa considerarsi ragionevolmente temporanea.

Infine, la recente giurisprudenza nazionale commina la nullità ai sensi degli artt. 1344 e 1418 c.c. dei reiterati contratti di somministrazione a tempo determinato e di quelli a tempo indeterminato, stipulati in seguito a plurimi rapporti di somministrazione temporanei, perché in frode alla direttiva europea che, seppur priva di effetti diretti, costituisce una norma imperativa.

Pur non condividendo in radice l’asserita anticomunitarietà della disciplina nazionale, le suddette soluzioni sanzionatorie applicate dalla giurisprudenza, insieme al sotteso percorso logico motivazionale, sono suscettibili di alcune censure.

4.1. Effetti di una direttiva UE “self-executing” nei rapporti orizzontali.

Anzitutto, si osserva criticamente che, secondo la pacifica e consolidata giurisprudenza comunitaria, una direttiva self-executing non recepita nei termini può produrre effetti diretti solo nei rapporti verticali, ossia quelli intercorrenti tra lo Stato e i privati cittadini. Ciò in quanto la stessa efficacia diretta, riconosciuta alla direttiva dettagliata, precisa e incondizionata, svolge una funzione preminentemente sanzionatoria verso lo Stato inadempiente dell’obbligo di recepire la fonte derivata di diritto europeo. Pertanto, se si aderisse all’assunto della mancata ricezione della direttiva in esame da parte del legislatore italiano, questa potrebbe essere applicata solo nei rapporti di lavoro pubblico, in cui il datore di lavoro è la pubblica amministrazione. Al contrario, la stessa non potrebbe essere in alcun modo direttamente applicata, in assenza del necessario recepimento da parte del legislatore italiano, nei rapporti orizzontali, quali quelli delle fattispecie in esame. Dunque, l’agenzia di lavoro e l’impresa utilizzatrice non potrebbero essere in alcun modo sanzionate, con l’applicazione diretta della direttiva, ritenuta non attuata, per aver adottato un comportamento rispettoso e conforme alla normativa nazionale vigente, anche qualora si ritenesse che la stessa non abbia recepito il requisito della temporaneità.

Recentemente, la giurisprudenza comunitaria ammette la possibilità per una direttiva self-executing di produrre effetti diretti contro soggetti privati nei c.d. rapporti trilaterali, laddove è comunque parte la pubblica amministrazione. Tale tipo di rapporto non è, tuttavia, configurabile nelle fattispecie in esame.

4.2.       Interpretazione conforme al diritto eurounitario della normativa nazionale anticomunitaria e le conseguenze “contra legem”.

La Corte di Cassazione, pur concordando in prima facie sulla non applicazione diretta della direttiva nei rapporti orizzontali, impiega come strumento alternativo l’interpretazione conforme della normativa nazionale, per ritenere operante nell’ordinamento italiano il requisito di temporaneità delle missioni, escludendo a priori l’ipotesi interpretativa che lo stesso possa considerarsi incluso nel vigente D. Lgs. n. 81/2015.

Nell’ipotesi in cui si aderisse all’assunto dell’incompatibilità della normativa italiana con la direttiva – invece categoricamente da escludere – tale interpretazione, solo apparentemente conforme, risulterebbe al contrario “creativa” introducendo un requisito di temporaneità ritenuto assente, quindi contra legem e in modo non ammissibile.

4.3.       Sanzione pretoria: nullità del contratto di somministrazione ai sensi degli artt. 1344 e 1418 c.c. e instaurazione di un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato tra lavoratore e utilizzatore.

Riteniamo che sollevi diverse perplessità il richiamo al contratto in frode alla legge di cui all’art. 1344 c.c., impiegato dalla Corte di Cassazione per dichiarare i plurimi e reiterati rapporti di somministrazione nulli per elusione della direttiva, operante come norma imperativa interna del nostro ordinamento, seppur allo stesso tempo considerata non recepita.

Appare, invero, contraddittorio patrocinare da un lato il mancato recepimento da parte del legislatore italiano della direttiva in esame che di conseguenza risulterebbe inoperante nei rapporti orizzontali e, al contempo, impiegare la stessa per inficiare la validità di tali rapporti. Questi ultimi risultano invece pacificamente conformi alla normativa nazionale in vigore.

Tuttavia, ai fini di completezza, si segnala l’esistenza di una teoria dottrinale controversa, che trae origine da alcune sentenze della Corte giustizia[1], fondata sulla distinzione tra gli effetti c.d. “di sostituzione” e quelli “di esclusione” delle direttive self-executing.

I primi rappresenterebbero gli effetti diretti orizzontali, pacificamente esclusi e i secondi consisterebbero invece nell’obbligo per i giudici nazionali di disapplicare la normativa nazionale confliggente con la direttiva inattuata.

In particolare, secondo la teoria in esame, la direttiva priva di effetto diretto nei rapporti orizzontali, in cui pertanto non è suscettibile di operare, sarebbe comunque in grado, per il principio di primazia del diritto europeo, di escludere l’applicazione della norma interna incompatibile.

I sostenitori della teoria in esame ritengono pertanto che, in caso di contrasto tra la legge nazionale e una direttiva inattuata, il giudice dovrebbe disapplicare la prima e, stante l’impossibilità di applicare la seconda, risolvere la controversia ricorrendo all’interpretazione estensiva, all’analogia o ai principi generali dell’ordinamento giuridico.

La soluzione di cui all’art. 1344 c.c. impiegata dalla Corte di Cassazione e seguita dalla giurisprudenza di merito potrebbe apparire come un’implicita forma applicativa della teoria in esame, pur non essendo espressamente richiamata. Invero, la direttiva in tal modo produrrebbe il suo “effetto di esclusione”, determinando la disapplicazione della normativa nazionale e invalidando il contratto ad essa elusivo.

Tuttavia, si deve osservare che, pur considerando per ipotesi tale teoria controversa e fonte di dubbi e ambiguità, lo strumento utilizzabile per risolvere la singola controversia, dopo la disapplicazione della legge nazionale difforme, è, come detto, l’interpretazione estensiva, l’analogia e il ricorso ai principi generali. Per coerenza, se si ritiene in questi ultimi totalmente assente il requisito di temporaneità delle missioni, per giungere alla soluzione della Corte di Cassazione è inevitabilmente necessario applicare direttamente la direttiva in esame ai rapporti orizzontali. Ciò tuttavia, come ripetuto, è sempre incondizionatamente inammissibile.

In disparte tali considerazioni, al fine di completezza, riteniamo ad ogni modo, anche alla luce delle perplessità che solleva detta ambigua distinzione tra “effetti di esclusione” e “di sostituzione”, che ad oggi l’orientamento consolidato nella giurisprudenza nazionale e comunitaria escluda nei rapporti orizzontali qualunque possibilità applicativa di una direttiva self-executing.

Invero, l’unica via percorribile – laddove l’interpretazione conforme non consenta di superare l’asserita anticomunitarietà della normativa nazionale – è la sollecitazione dell’intervento della Corte Costituzionale, sollevando questione di legittimità costituzionale. La stessa Consulta nella sua giurisprudenza costante, a partire dalla sentenza del 28 gennaio 2010 n. 28[2], ha affermato che l’unica soluzione residuale, dinanzi ad una norma nazionale contraria ad una direttiva inapplicabile direttamente ai rapporti orizzontali, sia la declaratoria di incostituzionalità della stessa per violazione degli artt. 11 e 117, primo comma, Cost.

4.4.       Il ruolo supplente del giudice di merito, tra violazione di legge e deficit di certezza del diritto.

Si può senza dubbio osservare che lo spazio valutativo riconosciuto dalla Corte di Cassazione al singolo giudice di merito, che ha il compito di stabilire se in concreto la reiterazione delle missioni del lavoratore presso lo stesso utilizzatore oltrepassi il limite di una durata che possa ragionevolmente considerarsi temporanea, sia fonte di critiche e dubbi di legittimità costituzionale.

La recente giurisprudenza, infatti, assegna al giudice di merito il ruolo di sopperire all’inerzia del legislatore italiano, sostituendosi ad esso nell’individuazione del limite massimo di durata delle missioni, oltre il quale il rapporto di lavoro interinale risulterebbe elusivo della normativa europea. Tuttavia, in disparte le critiche sulla violazione della teoria della separazione dei poteri, tale soluzione sembra minare la certezza del diritto.

Invero, ciascun giudice di merito valuterebbe discrezionalmente, secondo il proprio libero apprezzamento, se alla luce delle circostanze concrete un rapporto di lavoro possa essere considerato temporaneo o meno, dando vita a soluzioni giuridicamente e processualmente imprevedibili per i privati. La nullità dei contratti di somministrazione verrebbe, pertanto, a dipendere non dalla violazione di una norma imperativa che in maniera specifica e precisa vieta la reiterazione delle missioni oltre un espresso limite temporale, ma dalle singole valutazioni concrete dei giudici che inevitabilmente possono essere fonte di disparità di trattamento e di incertezza.

4.5.        La soluzione della recente giurisprudenza in contrasto con le pronunce della Sezioni Unite della Corte di Cassazione.

L’attuale soluzione dei giudici nazionali si pone in contrasto con i principi affermati dalle recenti Sezioni Unite (sentenza del 15 marzo 2022 n. 8472)[3], secondo cui la nullità negoziale deve discendere dalla violazione di norme aventi contenuti sufficientemente specifici, precisi e individuati, non potendosi, in mancanza di tali caratteri, pretendere di applicare una sanzione, seppur di natura civilistica, tanto grave quale è la nullità del rapporto negoziale.

Le sentenze della Corte di Cassazione, oggetto di critiche, sono pronunciate da Sezione semplice, la quale ha l’obbligo, espresso dall’art. 374, terzo comma c.p.c., di attenersi ai principi di diritto enunciati dalle Sezioni Unite, alla luce della loro funzione nomofilattica, internamente vincolante. Qualora, secondo il dettato normativo, una Sezione semplice ritiene di non condividere il principio di diritto enunciato dalle Sezioni Unite, deve necessariamente rimettere a queste ultime con ordinanza motivata la decisione del ricorso, per sollecitare un eventuale mutamento.

La Sezione lavoro della Cassazione ha pronunciato le due sentenze in esame successivamente alla prima pronuncia delle Sezioni Unite, disattendendo i principi di diritto in tema di nullità negoziale, i quali sono stati altresì confermati dalle stesse una seconda volta. Dunque, anche in forza di tali osservazioni, non si possono condividere le soluzioni prospettate.

      5. Osservazioni conclusive.

Alla luce delle considerazioni svolte, è nostra opinione ritenere che la normativa nazionale sia compatibile con la Direttiva 2008/104, con la giurisprudenza comunitaria e con i principi generali di diritto europeo, con la conseguente erroneità delle soluzioni sanzionatorie adottate dalla recente giurisprudenza nazionale.

La chiave di volta deriva ad ogni modo dalla stessa menzionata pronuncia della Corte di Giustizia secondo cui è negata in radice la possibilità di applicare sanzioni che prevedono in qualunque modo l’assunzione del lavoratore a carico dell’utilizzatore (si veda Corte di Giustizia, 17 marzo 2022 c/232/20).

In particolare, la Corte di Giustizia ha affermato che l’art. 10.1. della direttiva dev’essere interpretato nel senso che, in assenza di disposizioni di diritto nazionale dirette a sanzionare l’inosservanza della direttiva da parte delle agenzie interinali o delle imprese utilizzatrici, il lavoratore somministratore non può trarre dalla normativa europea un diritto soggettivo alla costituzione di un rapporto di lavoro con l’utilizzatore.

Si tratta di un principio coerente con il ruolo sussidiario della legislazione europea nel rispetto di un ambito di necessaria operatività discrezionale legislativa di ogni singolo Stato membro.

Giovanni Reho – Giorgia Andrea Feltri 

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[1] A titolo esemplificativo si richiama la pronuncia CIA Security International (30 aprile 1996, CC-194/94) in cui la Corte di giustizia ha riconosciuto la possibilità per un individuo di invocare davanti al giudice nazionale le disposizioni di una direttiva nei confronti di altro privato, ai fini di ottenere la disapplicazione di una norma interna, non comunicata alla Commissione, in violazione di una direttiva comunitaria. La stessa conclusione è stata raggiunta dalla Corte anche nelle successive sentenze Unilever (26 settembre 2000, CC-443/98) e Linster (9 settembre 2000, C-207/98).

[2] Si legge a tal proposito nella motivazione della succitata sentenza della Corte Costituzionale: “L’impossibilità di non applicare la legge interna in contrasto con una direttiva comunitaria non munita di efficacia diretta non significa tuttavia che la prima sia immune dal controllo di conformità al diritto comunitario, che spetta a questa Corte, davanti alla quale il giudice può sollevare questione di legittimità costituzionale, per asserita violazione dell’art. 11 ed oggi anche dell’art. 117, primo comma Cost.” Tale costante orientamento della giurisprudenza costituzionale è stato di recente ribadito nella sentenza n. 267 del 2017.

[3] Le Sezioni Unite in motivazione criticano l’ampia discrezionalità spesso riconosciuta al giudice nel comminare la nullità. In species, esse osservano che “nella ricordata evoluzione giurisprudenziale si è intravisto in dottrina il segno del passaggio dal “dogma della fattispecie” al “dogma dell’interesse pubblico”, intendendosi con quest’ultima espressione segnalare in termini critici l’eccessiva genericità della nozione di norma imperativa e discrezionalità rimessa al giudice nella individuazione di sempre nuove ipotesi di nullità, in potenziale frizione con i valori di libertà negoziale e di impresa, seppur nel bilanciamento con altri valori costituzionali”. Tali principi sono stati ribaditi dalle stesse Sezioni Unite nella successiva pronuncia del 16 novembre 2022 n. 33719.

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