Il futuro della mediazione nella morsa tra avvocati e organismi

(di Stefano Bassi) – La maggior parte dei cittadini ancora non sa che esiste un modo per risolvere le proprie controversie fuori dai tribunali, in modo costruttivo e anche economico. L’istituto della mediazione civile è stato disciplinato in Italia attraverso un decreto legislativo del 2010, poi modificato nel 2013, con lo scopo principale di deflazionare il carico dei tribunali, sgravandoli di tante cause che, secondo il legislatore, potrebbero trovare facile soluzione attraverso l’applicazione di sani principi di buon senso in cui le parti vengono guidate da un mediatore terzo, professionista, riservato e imparziale (il quale però non opera come libero professionista autonomo ma presso Organismi di Mediazione, enti pubblici e privati preposti a svolgere le procedure di mediazione).

Nonostante la sua bontà e la sua crescente efficacia, la mediazione si è sempre dovuta muovere in un percorso ad ostacoli, alcuni dei quali creati dagli stessi attori che avrebbero invece dovuto incentivarla.
Avversata particolarmente dagli avvocati, l’affidabilità dell’istituto è stata messa alla prova anche da alcuni “peccati di gioventù” tutto sommato fisiologici come la non sempre omogenea qualità dei servizi offerti dagli “Organismi di Mediazione” e il livello di preparazione dei mediatori, anch’esso non sempre all’altezza della delicata funzione da svolgere.
Ma l’ostacolo maggiore che la mediazione ha finora incontrato è da ricercare nell’ambiguità e parzialità della stessa legge che la dovrebbe disciplinare. Il D.Lgs. 28/2010 è stato per molto tempo “aggirato” dagli avvocati, soprattutto laddove prevede che il tentativo di mediazione debba essere obbligatorio in alcune materie prima che le parti adiscano un tribunale.
In soccorso della mediazione sono così intervenuti numerosi giudici che hanno sancito un principio ormai consolidato in giurisprudenza, vale a dire il principio dell’effettività. In sostanza molti tribunali hanno chiarito che l’atteggiamento di utilizzare il primo incontro di mediazione come un semplice momento formale per affermare se si voglia o meno proseguire con il tentativo di mediazione è frutto di un’errata interpretazione della legge. Secondo la giurisprudenza anche il primo incontro di mediazione deve essere effettivo e gli unici impedimenti a procedere devono essere di natura formale ovvero impedimenti che rendano impossibile l’avvio del procedimento. Tra questi non rientra la mancanza di volontà a mediare, in quanto è abbastanza naturale che due parti in lite non abbiano spesso voglia di confrontarsi. Il senso della mediazione è proprio quello di permettere l’incontro tra le parti le quali, con l’aiuto del mediatore, provano ad abbattere il muro dell’incomunicabilità che si è sollevato nel corso del tempo.
La mediazione restituisce dignità alla centralità e volontà delle parti che possono così trovare l’ambiente idoneo per poter chiarire tutte le proprie posizioni, anche quelle (spesso le più significative) sottese alla pretesa giuridica.
Ma allora, se la mediazione è un’attività che può portare a ottime soluzioni in tempi veloci e poco onerosi, per quale motivo ancora rimane sostanzialmente sconosciuta?
Il circolo vizioso che soffoca in parte la crescita dell’Istituto è dato dal rapporto tra avvocati e organismi di mediazione. E’ palese che i cittadini dinanzi ad un problema si rivolgano ad un avvocato, il quale è obbligato a informare il cliente dell’esistenza della mediazione e ad attivare il procedimento qualora la materia della controversia sia fra quelle che prevedono l’obbligatorietà del tentativo, pena sanzioni o rinvio in mediazione da parte del giudice.
Gli organismi di mediazione, da parte loro, preferiscono pubblicizzarsi presso gli avvocati i quali hanno in mano il sostanziale potere di scelta dell’organismo a cui affidare i procedimenti di mediazione dei propri assistiti. A ciò si aggiunge il fatto che quasi tutti gli Ordini degli Avvocati hanno potuto avviare per legge un proprio organismo pubblico di mediazione, in una forma concorrenziale con gli organismi privati che apre dubbi sulla sua lealtà (sospetta posizione dominante) e che, essendo gli avvocati anche “mediatori di diritto” (sempre per la stessa legge) alla fine si siano trovate le modalità per tenere “sotto controllo” la maggior parte dei procedimenti di mediazione e la loro riuscita.
Finché la mediazione non diventa uno strumento a portata di cittadino, nel senso della sua piena conoscenza e conseguente attivazione spontanea, sarà molto complicato vedere crescite significative nel ricorso a tale istituto. Il successo della mediazione è finora sostanzialmente dipeso da un lato dall’aiuto della giurisprudenza, dall’altro da un recente maggior favore di una parte dell’avvocatura che sta iniziando a considerare la mediazione come un’opportunità di rilancio anche per la professione forense. A ciò si aggiunge il passaparola di chi ci crede e ha scelto di specializzarsi nella professione di mediatore.
Poco o niente è stato fatto finora, sia a livello pubblico che privato, sul piano della comunicazione. Nessuna campagna sociale pubblicitaria né tanto meno commerciale. Il motivo è da ricercare forse nella mancanza di fondi, oppure più semplicemente perché la via di creare “colleganza” tra organismi e avvocati appare in fondo come la più semplice pur con tutte le controindicazioni che possono sorgere nell’ambiguo rapporto tra chi di mediazione dovrebbe campare e chi invece ne farebbe volentieri a meno se non vi fosse l’obbligatorietà. In conclusione chi sono i “clienti” degli organismi di mediazione: i cittadini o gli avvocati?
Ma qui si aprono altri interrogativi. Si aprirà mai la strada ad una professione riconosciuta e autonoma di mediatore oppure si è scelto che la mediazione, almeno in Italia, è ormai solo “affare degli avvocati”?
La strada è ancora in salita e, per quanto l’Unione Europea guardi con interesse e (pare) con apprezzamento al modello italiano di mediazione, c’è da scommettere che la legge attuale verrà prima o poi rivoluzionata, magari proprio a suon di “consigli europei”.

Stefano Bassi

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