annamaria-cancellieri(di Giuseppina De Aloe) – Con la Circolare del 27 novembre 2013, il Ministero della Giustizia passa in rassegna, con intenti chiarificatori, alcune delle modifiche intervenute all’impianto originario del D.lgs.28/2010 a seguito dell’art. 84 del D.L. 69/2013, come convertito con la L.98/2013.

Con riferimento ad alcuni punti, come quelli della “gratuità” del primo incontro “preliminare” o “programmatico”, della “competenza territoriale” come anche dell’ “assistenza” del legale in mediazione,  il Ministero ci propone un’esegesi, per la verità già pacifica nella prassi di molti degli operatori del settore mediazione, che, sin da subito, hanno adottato tutte le misure che fossero maggiormente in linea con il nuovo dettato normativo e con la ratio della riforma, tesa a rafforzare i vantaggi per le parti coinvolte in una procedura di mediazione c.d. obbligatoria.

Per quel che riguarda, poi, la necessità di garantire l’imparzialità soggettiva e, direi, anche oggettiva, dell’ufficio di Mediatore nonché dell’intera procedura di mediazione, il Ministero sembra redarguire quegli operatori meno attenti nell’interpretazione della normativa, ribadendo alcuni divieti espressi o sottintesi con riferimento al rapporto Avvocato-Mediatore-Organismo di Mediazione.

A tal fine, il Dicastero non soltanto ha affermato la necessità di rispettare quanto sancito all’art. 55-bis, IV comma del codice deontologico forense (che prescrive il divieto per l’avvocato di ospitare una sede di un Organismo di Mediazione nel proprio studio) ma ha anche evidenziato che il rispetto dei principi di imparzialità ed indipendenza sia non più procrastinabile e debba sussistere in ogni fase dell’attività di Mediazione.

Tali principi devono, infatti, connotare tanto i rapporti tra Mediatore civile e parti, quanto i rapporti tra Organismi di Mediazione e soggetti esterni; da qui il divieto di qualsivoglia convenzione che, prevedendo sconti o altre agevolazioni nei riguardi di taluni soggetti o a favore dei loro avvocati, possa determinare trattamenti privilegiati a favore di una parte ed a discapito dell’altra parte in una medesima procedura di mediazione.

Vorrei, a questo punto, soffermarmi su un passaggio della Circolare in cui il Ministero della Giustizia ha inteso offrirci una lettura dell’art. 16, comma IV-bis, norma che stabilisce l’attribuzione dello “titolo” di “Mediatore di diritto” agli Avvocati iscritti all’Ordine, specificando che tale assegnazione possa verificarsi soltanto ove l’Avvocato sia adeguatamente formato in materia di mediazione, (formazione “di base”), e mantenga tale preparazione grazie a percorsi di aggiornamento <<nel rispetto di quanto previsto dall’art. 55-bis del codice deontologico forense>>.

Ebbene, il Ministero con la Circolare del 27 novembre, afferma che il riferimento all’art. 55-bis del codice deontologico forense debba essere interpretato nel senso che la formazione dei Mediatori-Avvocati, sia riservata agli ordini professionali in virtù di quanto sancito all’art. 11 della L.247/2012, uniformando, di fatto, gli oneri formativi degli Avvocati che abbiano conseguito l’abilitazione all’esercizio della professione di Mediatore civile ante Decreto Legge 69/2013 e quelli degli Avvocati che, di diritto, abbiano ottenuto tale qualifica professionale a seguito dell’entrata in vigore della L.98/2013 di conversione del Decreto legge predetto.

Occorre allora soffermarsi sul dettato dell’art. 11 della L.247/2012.

Esso, al I comma, testualmente sancisce l’obbligo per l’Avvocato di <<di  curare  il  continuo  e  costante aggiornamento della  propria  competenza  professionale  al  fine  di assicurare  la  qualita’  delle  prestazioni   professionali   e   di contribuire al migliore esercizio  della  professione  nell’interesse dei clienti e dell’amministrazione della giustizia.>>.

Nei commi II, III, IV e V, dell’art. 11 vengono, poi, stabiliti i casi di esenzione dall’obbligo testè riportato, nonché le modalità di erogazione dei servizi finalizzati all’aggiornamento degli iscritti da parte del Consiglio nazionale forense e degli ordini territoriali.

Dalla semplice lettura della disposizione richiamata nella Circolare del Ministero, emergono inevitabili due considerazioni: anzitutto, non vi è alcun riferimento alla formazione in materia di mediazione ed è, poi, evidente che l’obbligo sancito al comma I sia destinato all’Avvocato nell’esercizio della sua attività professionale, quindi al professionista che rivesta tale ufficio nei vari ambiti strettamente ad esso riservati.

L’Avvocato di cui si parla nel comma IV-bis dell’art. 16 del D.lgs 28/2010 è, invece, un Professionista che non esercita le competenze tipiche di consulenza, rappresentanza ed assistenza riservate all’ordinamento forense.

L’ambito di attività in cui tale professionista – il Mediatore civile – è chiamato ad operare è un contesto ben definito e delimitato, che si connota per principi e dettami normativi specifici sicché dovrebbe escludersi qualsivoglia confusione tra i due campi, vale a dire quello dell’attività di Avvocato e quello dell’attività di Mediatori civile.

Se volessimo mettere in correlazione la norma di cui all’art. 11 della L. 247/2012 e quella contenuta nel comma 4-bis dell’art. 16 del D.lgs.28/2010 dovremmo rilevare la sussistenza di un rapporto “species a genus“, in cui il genus sarebbe rappresentato dalla categoria “Avvocato” sottoposta alla prima disposizione e la species dalla categoria “Mediatore-Avvocato” soggetta, invece, alla disciplina di cui alla seconda norma.

E’, infatti, il carattere di specialità di tutta la normativa sulla Mediazione civile e commerciale, che ci consente di affermare che le disposizioni in essa previste, dovrebbero avere un campo applicativo giustappunto specifico e, benchè compatibile, differente rispetto a quello delle norme c.d. generali.

Da ciò discende che la disposizione contenuta nel comma IV-bis dell’art. 16 D.lgs.28/2010 potrebbe leggersi come lex specialis connotandosi per caratteri, giustappunto di specialità mentre quanto sancito all’art. 11 della L. 247/2012 andrebbe interpretato quale lex generalis, e quindi inapplicabile ai casi rientranti nel campo di pertinenza della disposizione speciale.

A supporto della tesi di specialità della norma in tema di formazione del Mediatore-Avvocato ed a rafforzare la tesi secondo cui la formazione in materia di mediazione non possa, in via generale essere riservata all’ordine forense, come invece affermato dal Ministero nella Circolare del 27 novembre, giova, poi, richiamare altre due norme: sempre l’art. 16 del D.lgs.28/2010, questa volta al suo comma 5 ed ancora l’art. 55-bis del Codice deontologico forense.

Vorrei dapprima analizzare l’art. 55-bis del Codice deontologico forense.

Com’è noto, l’art. 55-bis del Codice deontologico forense stabilisce alcuni divieti od obblighi con riguardo all’Avvocato chiamato a svolgere il compito di Mediatore in una procedura di mediazione ovvero con riferimento all’impossibilità per l’Avvocato di ospitare presso il proprio studio una sede di un Organismo di Mediazione.

L’art. 55-bis non contiene alcun riferimento alla formazione dell’Avvocato e del Mediatore-Avvocato sicché deve escludersi che tale disposizione possa consentire di richiamare la disciplina stabilita dalla L.247/2012 in tema di formazione professionale dell’Avvocato.

Al contrario, risulta essere illuminante in tema di formazione in materia di mediazione il disposto del comma V dell’art. 16 del D.lgs.28/2010.

Tale disposizione, infatti, stabilisce in maniera inequivocabile che l’attività di formazione in materia di mediazione civile e commerciale debba essere svolta da formatori che, nel rispetto di appositi requisiti stabiliti dal Ministero della Giustizia, siano iscritti presso il medesimo Dicastero.

Dalla lettura del comma V dell’art. 16 del D.lgs.28/2010, allora, non soltanto può trarsi conferma del carattere di lex specialis della normativa di cui al D.lgs. 28/2010, quanto può concludersi per l’esistenza di una vera e propria riserva in capo ai “formatori” come individuati dalla norma per ciò che concerne l’attività di formazione in materia di mediazione civile e commerciale.

Ne discende, quindi, che la formazione destinata ai soggetti chiamati a svolgere l’ufficio di Mediatore civile in una procedura di Mediazione ai sensi del D.lgs. 28/2010  debba essere posta in essere esclusivamente da soggetti che, in possesso dei requisiti stabiliti dallo stesso Ministero della Giustizia, risultino iscritti ed operino presso Enti di Formazione accreditati dal Dicastero medesimo e da quest’ultimo controllati come stabilito nel D.lgs. 28/2010 e specificato nel D.M. 180/2010.

La normativa vigente sembrerebbe, dunque, escludere una lettura differente che possa demandare la formazione per Mediatori civili a soggetti diversi da quelli accreditati presso il Ministero della Giustizia.

Quanto acclarato dal Ministero della Giustizia, deve in ogni caso, fornirci uno spunto di riflessione a proposito della necessità, da molti già evidenziata, di un intervento migliorativo del settore Formazione in materia di Mediazione civile.

E’ fuor di dubbio che tale settore debba sempre più garantire una maggiore qualità sia per il tramite di un incremento delle ore minime previste per i corsi di formazione di base che, nondimeno, per il tramite di un perfezionamento ed ampliamento dei percorsi di aggiornamento teorico-pratici.

La competenza e la professionalità dei Mediatori civili, presenti e futuri, passa per la formazione. Una formazione che, in maniera efficace sia in grado di fornire tutti gli strumenti necessari a che i Mediatori siano non solo preparati ma anche consapevoli del loro ruolo, consentirebbe, inoltre, di conferire alla Professione di Mediatore civile una dignità sempre maggiore capace di far dimenticare le odierne distinzioni tra Mediatori-Avvocati e altri Mediatori civili.

 

Avv. Giuseppina de Aloe

Fondatore di S.P.F.MEDIAZIONE s.r.l.

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