sirotti3(di Enrico Sirotti Gaudenzi – foto) – I giudici di merito si stanno adoperando per cercare percorsi interpretativi e rafforzare l’istituto della mediazione, specialmente per le liti bancarie per le quali, peraltro, in relazione ai contratti bancari, l’esperimento del tentativo di conciliazione con procedimento di mediazione o con altro procedimento ritenuto equipollente è obbligatorio.

Proprio per questo, si vuole rafforzare l’attività tecnico-peritale, che viene svolta all’interno del procedimento di mediazione, attribuendole, anche se in modo limitato, un valore superiore al procedimento di mediazione in sé e per sè: infatti la relazione tecnica eseguita da un esperto incaricato dal mediatore può essere utilizzata, anche nel caso in cui la banca non si presenti in mediazione, nella fase sommaria di cognizione, per ottenere un provvedimento di sequestro giudiziario, come ha deciso il Tribunale di Parma, con ordinanza del 13 marzo 2015, relativamente al sequestro di cambiali, emesse a garanzia di un finanziamento, che presumibilmente aveva tassi usurari.

In relazione all’effettività del procedimento di mediazione, si sta cercando di annullare ogni tentativo di giustificazione al mancato avvio del tentativo di mediazione: non è sufficiente la mera dichiarazione sul verbale che “allo stato non sussistono i presupposti per avviare il procedimento”, in quanto vorrebbe dire rimettere la mediazione, che in questo caso è obbligatoria, alla mera volontà delle parti.

Ricordiamo che il mediatore, nel primo incontro, ha il compito di invitare le parti e i loro avvocati “ad esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione”; pertanto il mediatore deve verificare attentamente se sussistano concreti impedimenti all’effettivo esperimento della procedura, non dovendo solo accertare e riportare nel verbale la mancanza di volontà delle parti di procedere all’inizio della mediazione. La norma, in base alla quale il mediatore deve invitare le parti ed i loro avvocati ad esprimersi in merito alla possibilità di iniziare la procedura di mediazione, deve essere interpretata in modo più ampio, poiché, diversamente, la mediazione sarebbe facoltativa e “rimessa al mero arbitrio delle parti con sostanziale interpretatio abrogans del complessivo dettato normativo e assoluta dispersione della sua finalità esplicitamente deflattiva” (Tribunale di Firenze, sentenza del 15 ottobre 2015).

Il Tribunale di Vasto (ordinanza del 6.12.2016) ha poi emesso una interessante pronuncia, relativamente ad una lite sorta su un contratto bancario, con la quale condannava al versamento, a favore dell’erario, di una somma pari all’importo del contributo unificato per il giudizio la parte, che non solo non aveva accolto l’invito a partecipare alla procedura di mediazione, ma non aveva fornito neppure una giustificazione della propria assenza all’udienza successiva al procedimento di mediazione.

Una pronuncia emessa dal tribunale di Ascoli Piceno (ordinanza del 22.12.2015) si è spinta oltre, in quanto ha ordinato al mediatore di nominare un consulente tecnico e di formulare una proposta conciliativa: il giudice, in tal caso, prendendo atto della improcedibilità della domanda, in quanto non veniva esperito preventivamente il tentativo di conciliazione ex d.lgs. n. 28/2010, ha concesso un termine alle parti per l’avvio del procedimento di mediazione, precisando che le parti dovevano essere presenti personalmente davanti al mediatore ed invitando il mediatore ad adottare ogni opportuno provvedimento per assicurare la presenza personale delle parti.

Essendo la controversia, poi, investita di questioni puramente tecnico/contabili, invitava il mediatore designato a nominare eventualmente un professionista iscritto all’Albo dei C.T.U. del tribunale, affinchè redigesse un elaborato peritale nel contraddittorio con i C.T.P. su cui formulare la proposta ai sensi dell’art. 11 del d.lgs. n. 28/2010.

Prescriveva, infine, che, nel caso che la mediazione non si concludesse con il raggiungimento di un accordo amichevole, il mediatore provvedesse comunque alla formulazione di una proposta di conciliazione, anche in mancanza di una concorde richiesta delle parti.

Anche il tribunale di Bari (ordinanza del 19 gennaio 2015) si è pronunciato in merito ad un caso di mancato accordo tra banca e cliente, prevedendo la nomina, in mediazione di un C.T.U.

Relativamente a questa vertenza, infatti, la difesa opponente ha insistito sulla eccezione di improcedibilità della domanda per omesso esperimento della procedura conciliativa di mediazione, in violazione del disposto di cui all’art. 5, d.lgs. n. 28/2010, tempestivamente sollevata con l’atto di opposizione a decreto ingiuntivo.

Il Giudice, pertanto, oltre ad assegnare un termine per l’attivazione del procedimento di mediazione, rinviava per il prosieguo del procedimento, riservandosi, in caso di mancato raggiungimento dell’accordo, di nominare un C.T.U. (con il conseguente aggravio di costi, agevolmente superabile davanti al mediatore nel caso in cui fosse raggiunto l’accordo) che dovrà accertare i rapporti dare/avere tra le parti ed il rispetto dei singoli tassi alla soglia della legge n. 108/1996.

Oltre a ciò, si ricorda che l’organismo di mediazione ha la possibilità di nominare più mediatori ausiliari per un singolo procedimento di mediazione, oltre ad eventuali esperti in materia e che il mediatore può essere invitato a formulare una proposta conciliativa (Tribunale di Firenze, ordinanza del 3 novembre 2015).

Proprio in virtù di tali orientamenti, il giudice di merito può condannare immediatamente la banca che non partecipa alla mediazione – senza fornire un valido motivo – al versamento al bilancio dello Stato di una somma pari al contributo unificato dovuto per il giudizio ordinario (Tribunale di Firenze, ordinanza del 3 giugno 2015).

Ciò comporta che tale sanzione debba essere elevata, nel caso in cui venga accertata l’assenza al procedimento di mediazione senza un valido e concreto motivo, sanzione che può essere comminata immediatamente e senza attendere la sentenza che definisce il giudizio successivo al procedimento di mediazione. Nell’ordinanza del Tribunale di Firenze del 3 giugno 2015 il giudice, relativamente al concreto motivo secondo cui una parte non aderisce al tentativo di conciliazione, afferma che : “…così ragionando sussisterebbe sempre in ogni causa un giustificato motivo di non comparizione, se è vero com’è vero che se la controparte condividesse la tesi del suo avversario la lite non potrebbe neppure insorgere e se insorta verrebbe subito meno. La ragione d’essere della mediazione si fonda proprio sulla esistenza di un contrasto di opinioni, di vedute, di volontà, di intenti, di interpretazioni etc., che il mediatore esperto tenta di sciogliere favorendo l’avvicinamento delle posizioni delle parti fino al raggiungimento di un accordo amichevole”.

Quanto sopra esposto ha contribuito ad aumentare i casi in cui si registra l’adesione da parte degli istituti di credito ai procedimenti conciliativi che, per le proprie caratteristiche disciplinate dal d.lgs. n. 28/2010, si differenziano dall’Arbitrato Bancario Finanziario, procedimento statico, la cui decisione può essere paragonabile a quella presa da un giudice.

Grazie all’operato dei giudici di merito e per le caratteristiche proprie del procedimento, le mediazioni in ambito bancario sono cresciute: i dati del Ministero della Giustizia, infatti, ci indicano come nel 2014 e fino al primo trimestre del 2015 i contratti bancari costituissero il 25% delle mediazioni obbligatorie e come le mancate adesioni superassero addirittura il 66%; poi, nel primo semestre del 2015 le mancate partecipazioni al procedimento di mediazione sono addirittura calate al 43,5%, anche se la percentuale di successo, in caso di adesione delle parti, è ancora molto bassa. Ricordiamo inoltre che, tra il giugno 2015 ed il giugno 2016, il 50,9% delle mediazioni civili e commerciali depositate nei 102 sportelli delle Camere di commercio riguardano i contratti bancari, i diritti reali, la locazione ed il condominio; tra il giugno 2015 ed il giugno 2016 viene registrata la mancata comparizione dell’aderente al primo incontro nel 55% dei casi, mentre, quando l’aderente partecipa, si raggiunge l’accordo nel 40%.

Enrico Sirotti Gaudenzi

Avvocato

Formatore accreditato dal Ministero di Giustizia

con riferimento alla materia della mediazione.

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