sirotti_orig(di Enrico Sirotti Gaudenzi) - Uno dei temi ancora oggi più dibattuti è quello relativo all’opposizione al decreto ingiuntivo, nel caso in cui la vertenza sia relativa a materie per le quali il procedimento di mediazione è ritenuto obbligatorio dall’art. 5 del d.lgs. n. 28/2010 (tra le materie obbligatorie indicate dal d.lgs. n. 28/2010 sono contemplate anche quelle relative ai contratti bancari e finanziari).

Bisogna specificare che chi procederà con ricorso per decreto ingiuntivo, relativamente alle materie ove è previsto l’obbligo della mediazione, non dovrà iniziare il procedimento di mediazione, perché il ricorso sia procedibile; solo nel caso in cui l’ingiunto proponga opposizione, si presenterebbero diversi problemi: infatti sorgerebbe l’obbligo di avviare il procedimento di mediazione in un momento immediatamente successivo alla prima udienza, dopo che il Giudice avrà disposto sulla sospensione o sulla concessione della provvisoria esecuzione; inoltre si pone la problematica sull’esatta individuazione del soggetto (l’opponente o l’opposto), che debba avviare il procedimento di mediazione, con diverse conseguenze che possono portare anche all’eventuale inefficacia del decreto ingiuntivo stesso.

I giudici di merito, ad oggi, sono ancora molto divisi su tale questione: alcuni ritengono che l’obbligo di iniziare il tentativo di conciliazione debba essere assolto dall’opponente, in quanto quest’ultimo, nel giudizio di opposizione, ricopre il ruolo di attore, anche se, in sostanza, relativamente alle conseguenze relative all’onere della prova, riveste la qualità di convenuto. Proprio per questo, secondo la tesi che pone a carico dell’opponente l’esperimento del tentativo di mediazione, in mancanza di siffatto tentativo, il Giudice confermerà l’efficacia del decreto, in quanto riterrà che l’ingiungente opposto, nel procedere col ricorso per decreto ingiuntivo, abbia già un titolo valido che può diventare definitivo e, pertanto, sarà necessariamente l’opponente a dover attivare il procedimento di mediazione, per contrastare le ragioni del creditore.

Inoltre si ritiene che l’improcedibilità vada ad interessare solo la fase dell’opposizione e non coinvolga anche il decreto ingiuntivo: chi sostiene questa tesi afferma che l’eventuale mancanza di instaurazione del procedimento di mediazione non possa influire sulla revoca del decreto ingiuntivo, in quanto comporterebbe una conseguenza alquanto grave, rispetto a quelle che sono le regole di procedura civile.

Il giudizio di opposizione è, infatti, una fase eventuale del giudizio e non viene attivata dall’ingiungente: proprio per questo, l’ingiungente non dovrà attivarsi al solo scopo di “difendere” il decreto ottenuto con ricorso; addossare a quest’ultimo tale onere porterebbe alla conseguenza che il debitore, per sottrarsi all’immediato pagamento di quanto dovuto, guadagnando tempo, sarebbe spinto a presentare sempre opposizione, al fine di ottenere una “mediazione” col creditore e, addirittura, potrebbe trovarsi in una posizione di privilegio, nel caso in cui il creditore non voglia partecipare alla mediazione, dopo averla attivata, o non si adoperi per raggiungere un accordo.

Altri giudici di merito, al contrario, ritengono che l’obbligo di esperire il tentativo di mediazione sia a carico dell’opposto, creditore ed attore sostanziale: in tal caso, se l’opposto non procede con l’istaurazione del tentativo di mediazione, il giudice dovrebbe revocare necessariamente il decreto ingiuntivo, trovando la giustificazione di tale provvedimento all’interno del contenuto dell’art. 5, comma 1 bis, del d.lgs. n. 28/2010, che pone l’esperimento del procedimento di mediazione a carico di “chi intende esercitare in giudizio un’azione”.

La Corte di Cassazione, con una pronuncia del 3 dicembre 2015 (Cass. Civ., sez. III, sent. n. 24629 del 3.12.2015), ha cercato di dirimere il contrasto sorto tra le varie pronunce dei giudici di merito, avvallando la tesi secondo la quale è l’opponente a dover avviare il procedimento di mediazione, pena la definitività del decreto ingiuntivo opposto.

La Cassazione, nella sentenza sopra indicata, ha raggiunto tale tesi, sostenendo che l’intenzione del legislatore contenuta nell’art. 5 del d.lgs. n. 28/2010 è deflattiva e tende a rendere il procedimento giudiziale quale extrema ratio. Proprio per questo, è onere della parte che ha interesse ad avviare il processo instaurare il procedimento di mediazione: oltretutto il creditore, procedendo con ricorso per decreto ingiuntivo, ha già fatto uso di un procedimento con finalità deflattiva, scegliendo la strada giudizialmente più breve; al contrario, l’opponente, con l’instaurazione di un giudizio ordinario di opposizione, ha vanificato tale finalità, in quanto ha scelto la strada giudizialmente più lunga.

Tale pronuncia, purtroppo, non si è resa necessaria per definire il contrasto sorto tra i vari giudici di merito, in quanto ancora oggi vi sono pronunce non uniformi a quanto disposto dalla Corte di Cassazione.

Sono infatti molte le pronunce che, secondo l’orientamento della Corte di Cassazione, sanciscono che, nel caso in cui l’opponente non assolva all’esperimento del tentativo di mediazione, il procedimento di opposizione dovrà essere dichiarato improcedibile con conseguente definitività del decreto ingiuntivo opposto (tra le numerose si ricorda: Trib. Prato, 18.07.2011; Trib. Rimini, 05.08.2014; Trib. Siena, 25.06.2012; Trib. Bologna, 20.01.2015; Trib. Firenze 30.10.2014; Trib. Firenze, 21.04.2015; Trib. Chieti, 08.09.2015).

Ci sono state, poi, pronunce di contenuto opposto: infatti parecchi Giudici hanno ritenuto che la posizione di attore sostanziale ricoperta dal creditore imponga di attribuirgli l’obbligo del deposito dell’istanza di mediazione. Ciò ha comportato che, nei casi in cui il creditore non si attivi per instaurare il procedimento di mediazione, il Giudice debba revocare il decreto ingiuntivo, consentendo al debitore di ottenere una posizione di “vantaggio” con la sola presentazione dell’opposizione al decreto ingiuntivo (si citano: Trib. Firenze, ord. 17.01.2016; Trib. Busto Arsizio, 03.02.2016).

Di particolare pregio, a chiusura di quanto sopra esposto, è la significativa pronuncia emessa da un Giudice del tribunale di Rimini (ordinanza, 5.08.2014): “… ritenere, al contrario, che la mancata instaurazione del procedimento di mediazione conduca alla revoca del decreto ingiuntivo importerebbe un risultato “eccentrico” rispetto alle regole processuali proprie del rito, in quanto si porrebbe in capo all’ingiungente opposto l’onere di coltivare il giudizio di opposizione per garantirsi la salvaguardia del decreto opposto, in contrasto con l’impostazione inequivoca del giudizio di opposizione come giudizio eventuale rimesso alla libera scelta dell’ingiunto”.

Enrico Sirotti Gaudenzi (nella foto)

Avvocato

Formatore accreditato dal Ministero di Giustizia

relativamente alla materia disciplinata dal d.lgs. 28/2010.

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