di Avv. Giovanni Reho – Nell’attuale situazione emergenziale sanitaria ed economica è decisivo il “passo” con il quale il Legislatore affronterà il futuro del lavoro e dell’impresa.

Da un lato, si potrà optare per il consueto prevedibile rigorismo e i disastri per l’economia e il lavoro saranno colossali e con alta probabilità anche irreversibili.

Oppure, dall’altro, si dovrà innescare una marcia nuova, aprire ad una visione rivoluzionaria, decisamente più forte e dirompente della stessa minaccia che incombe sul nostro destino sociale ed economico.

Una sola norma può contribuire a provocare danni irreparabili di proporzioni tali da paralizzare il rilancio di cui, nella attuale situazione, il sistema economico e sociale hanno necessità indefettibile; se ne parla da qualche mese girandoci attorno senza puntare al cuore del problema e al focus della soluzione.

L’art. 42, comma 2, del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18 (convertito nella legge 24 aprile 2020, n. 27) qualifica come “infortunio” il contagio da coronavirus “in occasione di lavoro”, comprendendo anche i contagi “in itinere” e gli stessi casi di lavoro a distanza. Il tema riguarda indifferentemente il datore di lavoro pubblico e privato.

La qualificazione come “infortunio”, come è noto, ha conseguenze insidiose, considerato che, in tutti i casi di inosservanza delle misure antinfortunistiche, il datore di lavoro dovrà rispondere del reato di lesioni personali gravi o gravissime ai sensi dell’art. 590 c.p. oppure di omicidio colposo ai sensi dell’art. 589 c.p. nel caso in cui al contagio sia seguita la morte del lavoratore.

Il Decreto Legislativo n. 81/2008 prevede peraltro la sanzione penale dell’arresto o dell’ammenda per la violazione degli obblighi specifici di informazione e di utilizzo dei dispositivi di protezione individuale anche nel caso in cui l’inosservanza non abbia provocato l’infortunio.

La responsabilità penale del datore di lavoratore comporta anche la sua responsabilità civile, con conseguenze risarcitorie elevate nel caso in cui il contagio abbia provocato al lavoratore una lesione grave oppure la stessa morte.

Un tale apparato sanzionatorio è ampiamente comprensibile in situazioni ordinarie, riferite al contesto specifico dell’azienda e dell’attività lavorativa; è tuttavia lecito chiedersi se sia altrettanto giustificato nella delicata fase pandemica in atto.

Il quesito è tutt’altro che banale come confermato dalla reazione negativa da parte di quanti sono chiamati a garantire l’utilità sociale dell’impresa e la tutela del lavoro in condizioni ambientali di natura eccezionale provocate da un agente patogeno infettivo, ubiquitario e incontrollabile, esogeno all’azienda ed estraneo al rischio lavorativo specifico.

Deve peraltro considerarsi che, trattandosi di un nuovo virus, le conseguenze del contagio (la durata della malattia, gli eventuali danni permanenti e la stessa ipotesi di evento letale) sono strettamente dipendenti da numerose cause che sfuggono alla possibilità di controllo del datore di lavoro.

Si tratta di incognite che riguardano il sistema sanitario e la sua possibilità di uniformità dei protocolli diagnostici e terapeutici, di tempestivo riconoscimento del sintomo, di celerità nell’avvio di una terapia sperimentata o di ritardi e/o errori che possono complicare la situazione in modo inestricabile, di cui non è corretto pensare che il datore di lavoro possa farsi carico con il proprio personale coinvolgimento penale e risarcitorio.

Come è noto, a causa della gravissima situazione di emergenza economica, nella attuale condizione di convivenza con il virus, lo Stato è stato costretto ad avviare la cd. “Fase 2 e 3” per garantire la tutela di interessi che travalicano la singola impresa e che, più in generale, riguardano la tenuta del sistema politico, sociale ed economico in equilibrio critico sulla ‘linea rossa’ di un epocale default.

Allo stato attuale della crisi, “l’utilità sociale” dell’impresa (art. 41 Cost.) è diventata una impellente “necessità sociale”, cioè l’unica reale risorsa per assicurare gli equilibri del bilancio pubblico, la preservazione dello stato sociale e la tutela dei posti di lavoro.

In questa fase, l’impresa e il lavoro hanno dunque assunto un ruolo di indefettibile volano di solidarietà economica e sociale, a garanzia di fondamentali interessi pubblici generali, cui deve corrispondere una risposta altrettanto incisiva in termini di solidarietà politica da parte dello Stato.

Nel corso dell’attuale emergenza non è pensabile un’alleanza asimmetrica tra Stato e Impresa.

Nella difficile situazione recessiva con potenziale impatto devastante per il sistema sociale ed economico, lo Stato non può stabilire una sorta di “patto leonino” con l’impresa e il lavoro, nel quale la divisione dei benefici non corrisponde alla suddivisione degli svantaggi e dei rischi. È come andare in guerra con il cannone puntato dal generale del proprio esercito.

Non sarà possibile un rilancio ‘a colpi di codice penale’; si chiede un nuovo “passo”, quello della solidarietà nazionale nel quale la distribuzione degli oneri avviene in modo non asimmetrico, proporzionato ed equilibrato.

Come non è pensabile che il lavoratore contagiato e danneggiato dal virus possa, senza mezzi e per molti anni, rincorrere il bisogno di giustizia con l’alta probabilità di non farcela; così pure non è accettabile che il datore di lavoro possa accettare un rischio di impresa che supera l’alea della stessa prevedibilità e controllabilità.

E’ necessario pensare ad un sistema legislativo nuovo e innovativo; ad una legislazione di emergenza che rappresenti la piattaforma per la gestione delle crisi e delle calamità che nulla hanno a che fare con la possibilità di controllo del datore di lavoro, nella quale il nesso di causalità è talmente labile e sfumato da giustificare l’infruttuosità di un processo civile o penale che può rischiare di aumentare il senso di sfiducia, di precarietà e di incertezza sociale ed istituzionale.

Se, dunque, nell’attuale contesto eccezionale si applicano le leggi ordinarie senza adattarle alla specialità del contesto emergenziale, il sistema economico rischia una situazione di collasso senza ritorno.

Per queste ragioni, al Legislatore si chiede una capacità di visione evoluta e rivoluzionaria per l’individuazione di strumenti nuovi in grado di superare non solo l’attuale emergenza pandemica ma di costituire per il futuro la base essenziale per una gestione programmata e organizzata di possibili nuove calamità di origine naturale, ambientale, epidemiologica e algoritmica.

Senza questo sistema di norme e un piano pandemico elaborato ad hoc a tutela dell’economia e del lavoro, l’impresa non sarà in grado di rappresentare il fulcro decisivo del rilancio economico invocato da più parti.

È necessario un sistema che concili le tutele del lavoro e della salute del lavoratore con la possibilità dell’impresa di rappresentare fattivamente il volano della rinascita, che non potrà avvenire sotto la morsa frenante della disciplina sanzionatoria penale e civile.

Il contagio da coronavirus “in occasione di lavoro”, nell’ampia accezione sino ad oggi prevista, qualificato come infortunio sul lavoro, condiziona soprattutto la ripartenza della piccola e media impresa, la più esposta anche sul piano dell’organizzazione e della gestione dei costi del rischio.

Molte imprese indugiano nella riapertura o comunque sono costrette a adottare regimi di gestione delle proprie attività con modalità e tempi insufficienti a coprire gli stessi costi di esercizio.

Il rischio di possibile contagio di un lavoratore con le correlate responsabilità penali e risarcitorie impedisce il rilancio dell’economia con milioni di posti di lavoro che possono saltare, con migliaia di imprese che chiuderanno, saranno dichiarate fallire, oppure dovranno delocalizzarsi con l’ovvia conseguenza che l’intera collettività pagherà le conseguenze con la richiesta di un maggiore prelievo fiscale.

Nel frattempo, per le stesse ragioni, anche i servizi e gli uffici pubblici stentano a riaprire; scuole, banche, tribunali ed altri enti essenziali per il Paese, non potranno ritornare alla normalità sino a quando il rischio di contagio sarà possibile e concreto e potrà innescare il sistema insidioso di responsabilità di cui si è detto.

Senza peraltro considerare che l’accertamento penale e civile della responsabilità da contagio trascina il datore di lavoro in costosi giudizi di durata non facilmente prevedibile con possibilità di sospensione dell’attività d’impresa e sequestro dell’azienda per esigenze derivanti dalle indagini giudiziarie in corso.

Gli stessi lavoratori nell’attuale situazione rischiano di essere fortemente svantaggiati. Non solo per il rischio di perdere il posto di lavoro, perché l’impresa sarà costretta al licenziare, a chiudere o a fallire, ma anche perché nel caso di infortunio da contagio da coronavirus, l’accertamento della responsabilità del datore di lavoro può rappresentare una vera e propria “probatio diabolica”. Il lavoratore e la sua famiglia non possono attendere anni di processi nel tentativo di accertare le responsabilità del datore di lavoro in un contesto nel quale è molto complessa la valutazione del nesso di causalità tra il contagio e l’occasione di lavoro ovvero tra l’evento dannoso permanente per il lavoratore e la responsabilità del datore di lavoro, considerate in questo caso anche le incognite del sistema sanitario di cui si diceva.

Questo stato di cose non riserva vantaggi per nessuno e rischia di provocare un costo enorme per la collettività. Si stima infatti che i procedimenti amministrativi e giudiziari per la gestione di molte migliaia di contagi “in occasione di lavoro” (allo stato se ne registrano diverse decine di migliaia) possono comportare costi per svariati miliardi di euro e nel frattempo la riduzione del PIL potrà subire una perdita di almeno 200 miliardi di euro.

Il regime delle tutele in una situazione emergenziale deve essere ispirato da principi profondamente innovativi che rendano compatibile il bisogno di lavoro e di impresa con la tutela della salute.

Quale dunque gli elementi di una possibile soluzione?

Se è vero che l’ipotesi di uno “scudo penale” per il datore di lavoro trova autorevoli consensi (si consideri da ultimo la relazione sul lavoro e l’impresa della task force di Vittorio Colao) non altrettanta chiarezza si ravvisa sul piano delle soluzioni, posto innanzitutto che non è realistico pensare che uno “scudo penale” possa essere introdotto senza altrettante misure compensative a tutela della salute dei lavoratori.

Solo allineando le due istanze apparentemente inconciliabili sarà possibile introdurre un sistema efficace e concreto per il rilancio strategico dell’economia e del lavoro.

Può essere utile considerare quanto segue.

–        L’infortuni sul lavoro da contagio da Covid-19 deve essere ‘derubricato’ in malattia, come previsto di regola per le normali influenze stagionali.

–        Nella situazione di crisi pandemica e quindi di convivenza della dimensione aziendale con il virus ogni lavoratore dove essere assistito di una indennità di rischio proporzionata all’orario di lavoro effettivo. Detta indennità sarà anticipata dal datore di lavoro e debitamente rimborsata dall’INPS.

–        Il protocollo per il contrasto e il contenimento della diffusione del virus Covd-19 negli ambienti non può essere solo il risultato di un accordo condiviso tra le parti sociali ma deve essere oggetto di vere e proprie “linee guida”, cioè di atti di indirizzo e coordinamento predisposti dai Ministeri competenti (tra cui in primis il Ministero della Salute), dalle Regioni, dall’ISPEL e dall’INAIL, approvati in sede di conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato e le Regioni, così come previsto dal Testo Unico in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro (D. Lgs. 9 aprile 2008, n. 81).

–        Gli stati morbosi da cui dovessero derivare danni permanenti ed eventi letali ai danni dei lavoratori dovranno essere garantiti da un Fondo di Solidarietà e Garanzia dell’INAIL senza alcun onere da parte dell’impresa. In questo modo ogni lavoratore e la sua famiglia avrà la certezza di una tutela certa ed in tempi ragionevoli.

–        Non dovrà essere prevista alcuna forma di discriminazione nella tutela dei lavoratori e nella garanzia del datore di lavoro pubblico e privato. In queste condizioni bisogna evitare di stabilire ‘nicchie’ di tutela che si ripercuoterebbe sul senso di fiducia e di perequazione che tutti si attendono in questa difficile situazione.

–        La tutela penale deve essere delimitata a casi tassativamente previsti dal Legislatore e circoscritta ad ipotesi di responsabilità grave o dolo del datore di lavoro.

In questo caso, rileverà la completa mancata adozione delle “linee guida” e l’inosservanza degli indirizzi ivi previsti. Nel caso di violazione meno gravi, anch’esse tassativamente previste, saranno possibili sanzioni esclusivamente pecuniarie in ogni caso compatibili con la prosecuzione dell’attività di impresa.

Solo pianificando forme innovative di soluzione al problema saranno possibili le condizioni per un vero e proprio “patto sociale”, in grado di iniettare nel sistema economico l’energia di un propellente condiviso su un piano simmetrico di impegno e di responsabilità, lungo una traiettoria compatibile con una lettura evolutiva delle norme di rango costituzionale, a tutela del lavoro come elemento costitutivo del tessuto sociale e a garanzia dell’impresa, come fattore propulsore e imprescindibile di “utilità e necessità sociale”.

Milano, 9 giugno 2020

Avv. Giovanni Reho, Studio Reho e Associati di Milano

Si veda dello stesso autore: “Coronavirus: la responsabilità del datore di lavoro e il rischio da agente infettivo “esogeno” all’azienda”.

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